Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
febrero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER
ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
D. Miguel Ángel ejercitó acción de
divorcio contra Dña. Ángeles solicitando las medidas inherentes al mismo, entre
otras la guarda y custodia compartida de los hijos menores por períodos
alternos de dos meses.
Del matrimonio nacieron dos hijos,
Marcelino (NUM004 -2001) y Maximino (NUM005 -2004).
La parte contraria contestó y se
opuso argumentando que la relación con su excónyuge era inexistente.
La sentencia de primera instancia
concedió la custodia compartida. No se admitió como prueba informe de equipo de
psicólogos en relación con los menores (12 y 10 años). La sentencia basa su
decisión en que las partes han establecido de hecho un régimen de custodia
compartida y han fijado de común acuerdo el régimen de visitas, que ambos
tienen aptitudes personales para dicha guarda y custodia. No consta incidente
alguno durante la convivencia de padre y menores, y en cuanto a la exploración
se concluye que están satisfechos con la situación actual.
Recurrida en apelación la sentencia,
la de segunda instancia estimó el recurso en el sentido de otorgar la guarda y
custodia exclusiva a la madre. Lo justifica en que las partes no se llevan bien
y actualmente viven en domicilios no cercanos; no existe informe auxiliador
objetivo y científico del Ministerio Fiscal; no existe dictamen de
especialistas, debidamente cualificados, indicando la idoneidad o no de la
custodia compartida, que la madre está ejerciendo bien la guarda y custodia
exclusiva y al menos uno de los hijos prefiere estar con su madre y ver a su
padre cada quince días.
En fase de apelación se propuso por
la recurrente la práctica de informe psicosocial, rechazado en la primera
instancia, y la prueba fue denegada por la Audiencia Provincial por auto de 10
de septiembre de 2014.
Por el padre se interpone recurso de
casación, en dos motivos:
Motivo primero: por aplicación
incorrecta del art 92 CC, en la redacción dada por Ley 15/2005, y por oposición
a la jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS 28 de noviembre de 2009 y 29 de
abril de 2013, dado que la sentencia parece que fundamenta su rechazo de la
concesión de la custodia compartida en que no existe informe del Ministerio
Fiscal y tampoco informe de especialista sobre la idoneidad de dicha custodia,
con relación a los menores.
El motivo segundo: por oposición a
la doctrina de las SSTS 9 de marzo de 2012, 28 de noviembre de 2009, 8 de
octubre de 2009, 29 de abril de 2013 y 30 de octubre de 2014, que establecen el
régimen de custodia compartida como normal, negando que los padres no se lleven
bien y alegando que conforme al interés del menor el sistema de custodia
compartida es el conveniente.
El Ministerio Fiscal solicitó la
desestimación del recurso.
Se ha declarado probado que la madre
trabaja en Primark y el padre es autónomo en paro, aunque efectúa trabajos
esporádicos con su excavadora. La madre vive en Madrid con su actual pareja y
el padre permanece en Coslada, localidad en la que se encuentra el colegio de
los menores.
SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.
Motivo primero.- Conforme al art.
477.2.3.º de la LEC, al existir interés casacional centrado en aplicación
incorrecta del art. 92 del CC, en su redacción dado por la Ley 15/2005, de 8 de
julio, en la interpretación que del mismo hace el Tribunal Supremo en
sentencias de 28 de septiembre de 2009 (rec. 200/2006) y sentencia núm.
257/2013 de 29 de abril (rec. 2525/2011), no modificadas por otras posteriores.
Motivo segundo.- Conforme al art.
477.2.3.º de la LEC, al existir interés casacional centrado en la oposición o
desconocimiento o aplicación incorrecta en la sentencia recurrida de la doctrina
del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en sentencias de la Sala Primera,
sentencia núm. 154/2012, de 9 de marzo (rec. 113/2010), con las reseñadas en
dicha sentencia (SSTS de 28 de septiembre de 2009 y 8 de octubre de 2009);
sentencia núm. 257/2013, de 29 de abril (rec. 2525/2011) y sentencia núm.
619/2014, de 30 de octubre (rec. 1359/2013).
Se alega que la sentencia recurrida
parece que fundamenta su rechazo de la concesión de la custodia compartida en
que no existe informe del Ministerio Fiscal y tampoco informe de especialista
sobre la idoneidad de dicha custodia, con relación a los menores.
TERCERO.- Decisión de la sala.
Procede rechazar las causas de
inadmisibilidad dado que en los motivos no se efectúa valoración de la prueba
ni se hace supuesto de la cuestión.
Se estiman los motivos.
En la sentencia recurrida se
desarrollan tres argumentos para rechazar la custodia compartida:
1. La distancia entre domicilios,
sin más justificación.
2. La ausencia de informe del
Fiscal.
3. La inexistencia de informe
psicosocial.
Esta sala debe declarar:
1. Sí hubo intervención del
Ministerio Fiscal.
2. Efectivamente no se emitió
informe psicosocial, en ninguna de las instancias, pero dicho informe fue
solicitado en segunda instancia y rechazado por la Audiencia Provincial, contra
cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado
por auto de 10 de septiembre de 2014.
3. La distancia entre las
localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es
escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid.
Por tanto, ninguna de las causas que
sustentan la negativa a la custodia compartida, ofrece justificación
suficiente, máxime cuando la propia Audiencia Provincial consideró innecesario
el informe, cuando se le propuso como prueba.
Es más, en la sentencia recurrida se
aprecia una grave contradicción en los razonamientos, pues mientras en el auto
referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la
resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe:
«Pero previamente cabe advertir, y
como crítica, la enorme diferencia que se observa en el trato de los organismos
públicos con los Juzgados de la periferia de Madrid, con los pueblos de la
Comunidad de Madrid, y en concreto en temas de "familia". En efecto,
nos encontramos con un tema delicado, sensible, como es la concesión de la
guarda y custodia de unos hijos y echamos de menos la intervención del
Ministerio Fiscal emitiendo informe preceptivo; y se echa en falta dictamen de
especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad de este modo de
ejercicio de custodia compartida».
Sobre el sistema de custodia
compartida esta Sala ha declarado:
«La interpretación del artículo 92,
5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que
se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y
recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013
de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea" (STS 25 de abril 2014).
»Como precisa la sentencia de 19 de
julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el
artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda
un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo
de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo
a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece
también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec.
1937/2013)».
La sentencia recurrida, se aparta de
la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes,
erróneos y en contradicciones que la propia Sección de la Audiencia Provincial
genera (en lo relacionado con el informe psicosocial).
En autos consta que los progenitores
de facto, mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de
los menores, manteniéndose ellos en el colegio de Coslada, localidad que había
sido la de residencia familiar (véase sentencia del Juzgado y exploración de
los menores), lo que denota una capacidad de diálogo suficiente.
Por tanto, no constando causa que
desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo
con el art. 92 del C. Civil.
A la luz de estos datos se acuerda
casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y
jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso
con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración de los
menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de
pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de
los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los
padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con
eficiencia.
Al asumir la instancia se confirma
parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Coslada,
procedimiento 64/2013, excepto en lo relativo al uso y disfrute del domicilio
familiar, que a continuación se analiza.
CUARTO.- Vivienda familiar.
Tanto el padre como la madre
reconocen que ésta ya no reside en el domicilio familiar de Coslada, sino en
Madrid con su actual pareja.
En la sentencia del Juzgado se
atribuye el uso del domicilio familiar a los menores, debiendo permanecer en el
mismo el progenitor que disfrutase del turno semanal.
Este sistema que puede ser
respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en
inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer
frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de
alternancia).
En este caso, la madre al oponerse
al recurso de casación discute este extremo.
Esta Sala ha declarado en sentencia
núm. 545/2016, de 16 de septiembre :
«Esta Sala, al acordar la custodia
compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en
el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el
domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia
familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda
familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues
ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil,
aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los
progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue
familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con
el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de
protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015;
rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al
proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
En igual sentido la sentencia de 3
de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012 ».
Constando que la vivienda familiar
fue entregada al banco en dación en pago, el cual facilitó al padre su
permanencia como vivienda social, no procede entrar en la cuestión relativa a
la vivienda que fue familiar, dado que ya no pertenece a la sociedad de
gananciales, debiendo resolverse en ejecución de sentencia las incidencias que
procedan.
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