La AP confirma el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria por uso abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Señala la Sala que cuando se declara vencido el contrato había cinco cuotas impagadas de un total de trescientas sesenta cuotas. Se da por vencido el 14 de septiembre de 2.015 y según dice se había dejado de pagar el 30 de abril de 2.015. Es decir había estado pagando durante más de ocho años. El número de cinco cuotas era irrelevante dentro del conjunto del contrato, tanto desde el punto de vista numérico como en la cantidad que significaba dentro del total importe del préstamo. Esas cinco cuotas son las únicas que puede tener en cuenta el tribunal, pues cancelado el contrato y reclamando el total importe adeudado no cabe imputar incumplimientos posteriores.

Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 30 de noviembre de 2016 (D. ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO).

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PRIMERO.- Por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, parte demandanteejecutante, se formula recurso de apelación contra el auto de 23 de junio de 2016, dictado en pieza de oposición a la ejecución hipotecaria nº 296/2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Oviedo, que acuerda el sobreseimiento y archivo del presente juicio de ejecución hipotecaria al valorar nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula sexta bis del contrato, alegando que la misma no es abusiva y que en su caso no procede que se le impongan las costas de primera instancia, al haberse producido una estimación parcial de las pretensiones de la parte contraria, al haber reconocido el auto recurrido que no todos los motivos de oposición son determinantes de la cantidad por la que se despacha ejecución, y por tanto susceptibles de ser declarados abusivos, al amparo del art. 695.4 de la LEC.

SEGUNDO.- Antes de entrar a pronunciarnos sobre el fondo del litigio conviene realizar una serie de consideraciones generales. Y así, en el caso de autos nos hallamos ante un préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes el 28 de diciembre de 2006. Dato cronológico importante, pues dicho contrato se realiza en base a una legislación positiva y procesal entonces vigente y que puede verse afectado, en cuanto a la validez de algunas de sus cláusulas, por las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al pronunciarse acerca del carácter abusivo y por ende nulo de algunas cláusulas incluidas en este tipo de contratos, por contravenir el articulado de la Directiva Comunitaria 93/13, dictada en protección de los consumidores. Esas resoluciones del TJUE son, entre otras, las razones que llevaron a nuestro legislador a aprobar la Ley 1/13 de 14 de mayo, introduciendo importantes modificaciones en la tramitación de los juicios ejecutivos articulados en base a títulos no judiciales.

Así, ahora, procede el examen a limine litis, de oficio y previa audiencia de las partes acerca del carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato, artículo 552 de la LEC y se introduce una nueva causa de oposición en la ejecución artículo 557 nº 7 de la LEC, que en el caso de las ejecuciones hipotecarias se prevé en el artículo 695 apartado 1 nº 4. También se modifica el redactado del artículo 693 nº 1 de la LEC, en el sentido de no considerar suficiente cualquier incumplimiento del contrato o impago para darlo por vencido anticipadamente, sino que se exige al menos el impago de tres cuotas seguidas o de un número de cuotas que cuantitativamente sea equivalente a tres cuotas impagadas.

TERCERO.- Como acabamos de decir en el reciente auto de 30 de septiembre de 2.016 con referencia a otros precedentes dictados por este tribunal, en las ejecuciones hipotecarias el examen del carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato ha de venir referido a aquellas que determinan la ejecución o la cuantía exigible, en tal sentido lo prevé el artículo 695 apartado 1 nº 4 de la LEC. No se trata de realizar una supervisión o examen exhaustivo de los contratos ni que los tribunales marquen las pautas contractuales, pues rige el criterio de libertad de pacto con arreglo al artículo 1.255 del Código Civil, lo que ha de controlar es que una de las partes contratantes no aproveche su postura prevalente para imponer al otro contratante determinadas condiciones que no ha podido conocer, cuestionar y asumir libremente. Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de discutir, vía juicio declarativo, la validez o no de cláusulas que no condicionan la ejecución.

Partiendo de lo expuesto el examen del recurso debe quedar circunscrito a la validez de la cláusula 6 bis 1 a) del contrato que es la que se hace valer por la entidad bancaria para acordar el vencimiento anticipado. Ya apuntamos que dicha cláusula, en el momento de la firma del contrato, era acorde con la regulación procesal entonces vigente. La modificación realizada en la reforma de 14 de mayo de 2.013 nos obliga a realizar una interpretación de la misma con arreglo a la realidad social, artículo 3.1 del Código Civil. Esto es, debemos realizar, en primer lugar, un examen de si se cumple el requisito de procedibilidad actualmente exigido, incumplimiento de tres cuotas seguidas, lo cual ha de resolverse en sentido afirmativo, pues en el momento de la cancelación había cinco cuotas impagadas; por lo tanto la cláusula en sí no es abusiva como así parece declarar en la sentencia apelada, al ajustarse su redacción a la normativa vigente en esas fechas; cuestión distinta es determinar si ha habido un ejercicio abusivo o no de la misma.

Para determinar si cumplido ese requisito de validez inicial, el ejercicio que ha hecho de dicha cláusula la entidad crediticia se ajusta a la voluntad del legislador, al no dar cobertura al contratante claramente incumplidor, o si por el contrario se ha hecho un uso abusivo de la misma, se deben valorar las circunstancias concretas del caso.

Y en el presente, hemos de afirmar, como se apunta en la resolución apelada, que, la entidad crediticia ha hecho un uso abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, pues cuando declara vencido el contrato había cinco cuotas impagadas de un total de trescientas sesenta cuotas. Se da por vencido el 14 de septiembre de 2.015 y según dice se había dejado de pagar el 30 de abril de 2.015. Es decir había estado pagando durante más de ocho años. El número de cinco cuotas era irrelevante dentro del conjunto del contrato, tanto desde el punto de vista numérico como en la cantidad que significaba dentro del total importe del préstamo, 195.700 €. Esas cinco cuotas son las únicas que puede tener en cuenta el tribunal, pues cancelado el contrato y reclamando el total importe adeudado no cabe imputar incumplimientos posteriores. CUARTO.- En relación a las costas de primera instancia, se debe confirmar la resolución apelada, pues la misma conlleva una estimación sustancial de la pretensión de la parte que formula la oposición; consistente en dejar sin efecto el despacho de ejecución acordada por auto de 17 de febrero de 2016, al no encontrarse revestido el título ejecutivo de los requisitos que en el artículo 685 se exigen para ello: pues si bien se formulan varias causas de oposición, al estimarse una de ellas que conlleva el archivo y sobreseimiento de la presente ejecución, se produce esa estimación sustancial. Como así se recoge entre otros en AAP Madrid 11 mayo 2015, Barcelona de 17 de octubre 2014. Q