Auto de la Audiencia Provincial de Valencia
(s. 9ª) de 28 de diciembre de 2016 (D. Salvador Urbino Martínez Carrión).
PRIMERO.- Se interpone recurso de
apelación contra el Auto que acordó el sobreseimiento y archivo del
procedimiento de ejecución hipotecaria (denegó el despacho de ejecución), por
entender que la cláusula de vencimiento anticipado era nula por abusiva. La
cláusula en cuestión, en una escritura de fecha 9 de febrero de 2007, novada
por otra de fecha 28 de diciembre de 2010, faculta al prestamista para declarar
resuelto el préstamo y exigir de la parte prestataria la totalidad de lo
adeudado por incumplimiento en el pago de cualquier obligación dineraria.
Contra esa resolución interpone recurso
de apelación la parte ejecutante. Argumenta que la cláusula de vencimiento
anticipado es válida en nuestro ordenamiento jurídico, y debe tenerse en cuenta
las circunstancias del caso concreto, el número de cuotas impagadas cuando el
acreedor declaró vencido el préstamo, en este caso 19 cuotas; alude a la
posición de otras Audiencia Provinciales; y que la nulidad de la cláusula no
puede computar el sobreseimiento de la ejecución.
La resolución de instancia ha sido
también recurrida en apelación por la parte demandada de ejecución alegando que
el Auto debió imponer las costas del incidente de oposición a la parte
ejecutante, por aplicación del art. 561.2, LEC en relación con el art. 394, LEC.
SEGUNDO.- Se examina en primer lugar
el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante; y ya se adelante
que el mismo se desestima por lo siguiente: Consecuencia, primero, de la
legislación de protección del consumidor, y más concretamente de la doctrina
establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y después, de lo
expresamente dispuesto en el art. 552.1, párrafo segundo, LEC, cabe la
posibilidad tanto de examinar de oficio si en los contratos celebrados con
consumidores y usuarios les ha sido impuesta, por parte de empresarios y/o
profesionales, determinadas cláusulas que pudieran ser consideradas abusivas y
contractualmente impuestas en perjuicios de tales consumidores y usuarios, como
de alegar como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula
contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese
determinado la cantidad exigible.
Así resulta de la Sentencia del
TJCE, Pleno, de 27 de junio de 2000, caso Océano Grupo Editorial, STJCE de 4 de
junio de 2009, caso Pannon, Sala 4 ª, STJUE de 14 de junio de 2012, Sala 1ª,
Caso Banesto, STJUE, Sala 1ª, de 21 de febrero de 2013, dictada en el asunto
C-472/11, Banif Plus Bank, la famosa STJUE de 14 de marzo de 2013, Sala 1ª,
Pte: A. Tizzano, dictada en el asunto C-415/11, caso Aziz, y la STJUE de 21 de
enero de 2015, Sala 1ª, Pte: E. Levits, dictada en los asuntos acumulados
C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank.
De la Directiva 93/13/CEE del
Consejo de Europa, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, y del Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y
establece en su art. art. 82 un "concepto de cláusulas abusivas", se
presume legalmente que estamos ante una cláusula abusiva cuando sea plasmada en
un contrato de adhesión; cuando, habiéndose redactado por escrito, no lo sea de
una "forma clara y comprensible", prevaleciendo en casode duda sobre
el sentido de una cláusula la interpretación más favorable para el consumidor;y
cuando no haya sido negociada individualmente, teniendo el empresario la carga
de probar que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.
Para la STS de 22 de abril de 2015,
Pte: Sarazá Jimena, "la conclusión que se extrae de las sentencias del
TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en
contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación
de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin
que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a
falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato
mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258, CC,
salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato,
en beneficio del consumidor".
Como regla general, no son cláusulas
abusivas las que afectan al objeto del contrato(Considerando 9º de la Directiva
93/13/CEE). Pero de dicha regla hay que exceptuar las que incumplan los deberes
de información, de una manera clara y sencilla (art. 80.1, TRLGDCyU), y de
transparencia, de tal suerte que originen una situación de desequilibrio en
perjuicio del consumidor (cfr. STS de 9 de mayo de 2013, Pte: Gimeno-Bayón
Cobos, Sentencia nº 241/2013, sobre nulidad de las cláusulas suelo).
Pero se trata de examinar la
cláusula en sí misma, conforme ha sido incorporada al contrato entre el
empresario y el consumidor, y no la aplicación concreta que de la cláusula haya
podido hacer el empresario o profesional.
Así lo entiende el Auto del TJUE de
11 de junio de 2015, en el asunto C-602/13, Caso BBVA, afirmando en el apartado
50, que "a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la
Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia
de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la
misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se
aplique o no en la práctica", y concluyendo en el ordinal 2) de la parte
dispositiva que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de
que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una
cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la
circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por
sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del
carácter abusivo de la cláusula en cuestión".
TERCERO.- En el caso, debeexaminarse
si procede o no la declaración de nulidad de la cláusula que faculta declarar
el vencimiento anticipado a instancias de la entidad financiera.
Para resolver la cuestión deben
tenerse en cuenta los siguientes criterios: por un lado, la STJUE de 14 de
marzo de 2013, Sala 1ª, Pte: A. Tizzano, dictada en el asunto C-415/11 :
"73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula
relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por
incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez
remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos
77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida
anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya
incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la
relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los
casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con
respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad
constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y s
i el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al
consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos
del vencimiento anticipado del préstamo".
Estos criterios son aceptados
expresamente por la STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres :
"ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con
consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en
el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto,
si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor
está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de
la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la
cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor
de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14
de marzo de 2013 (caso C-415/11).
Añadir que el vigente art. 693.2,
LEC, en cuyo epígrafe se alude al "Vencimiento anticipado de deudas a
plazos", establece que "2. Podrá reclamarse la totalidad de lo
adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento
total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir
el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el
deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres
meses, y este convenio constase en la escritura de constitución".
Pero, como dice el ATJUE de 11 de
junio de 2015, asunto C 602/13, caso BBVA, "el mero hecho de que la
cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal
resulte contraria al art. 693.2, LEC no permite por sí solo llegar a la
conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula", e incumbe al juez nacional
comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado produce
efectivamente, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre
los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato.
CUARTO.- Este Tribunal, para
resolver la cuestión, seguía, junto a los anteriores criterios, el establecido
en la Jornada celebrada el 7 de mayo de 2013 sobre las repercusiones de la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas
abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria, con asistencia, entre
otros de todos los magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que se
pronunciaron sobre los criterios para valorar el carácter abusivo de una
cláusula contractual y las consecuencias de la declaración de una cláusula como
abusiva, y con relación al "vencimiento anticipado" propusieron la
siguiente conclusión: "En cuanto a las cláusulas de vencimiento
anticipado, el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará
por sí la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las
circunstancias del caso. En concreto, aunque se prevea el vencimiento
anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando
se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo
693 LEC según el texto de la proposición de ley, no se apreciará el carácter
abusivo de la cláusula". Y por lo que se refiere a los efectos de la
declaración de nulidad, con relación a las cláusulas de vencimiento anticipado que
se consideren nulas por abusivas: "En el caso de la cláusula de
vencimiento anticipado, la declaración de nulidad determinará la aplicación de
la doctrina jurisprudencial en materia de resolución contractual (artículos
1124 y 1129 CC), sin que proceda despachar ejecución".
Ahora bien, el Auto del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015 (asunto
C-602/13, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria/Fernando Quintano Ujeta,
EU:C:2015:397), caso BBVA, antes citado, al concluir que "la circunstancia
de que tal cláusula -de vencimiento anticipado- no haya llegado a aplicarse no
se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias
oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión", llevaron a
esta Sección a modificar el criterio (a partir de las siguientes resoluciones:
AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de julio de 2015, Pte: Caruana Font de Mora, y
los AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de julio de 2015, Pte: Andrés Cuenca, Autos
números 500/15 en Rollo nº 324/15 y núm. 501/15 en Rollo nº 343/15), de forma
que lo relevante para considerar si la cláusula es o no abusiva no podrá ser el
comportamiento seguido por el empresario o profesional (aquí, el prestamista)
al aplicar la cláusula en cuestión, sino si la cláusula, en sí misma
considerada, puede ser considerada abusiva, en cuyo caso procede declararla
nula sin posibilidad de moderarla.
Aplicando la anterior doctrina al
supuesto examinado resulta lo siguiente: En primer lugar, la cláusula contempla
la posibilidad de declarar vencido el préstamo por incumplimiento del pago de
una sola cuota o por no abonar a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de
las amortizaciones de capital o intereses, y si bien es cierto que se ajustaba
a la normativa entonces vigente, no lo es menos que no supera el criterio legal
ahora vigente que exige la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales.
En segundo lugar, porque el
cumplimiento del vigente criterio legal no exime al tribunal de comprobar si la
facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del
préstamopuede o no ser abusiva atendiendo a los criterios establecidos por el
TJUE.
En tercer lugar, porque se trata de
un préstamo que debe devolverse en un total de 420 cuotas mensuales (vence el 28
de diciembre de 2045), y la cláusula no distingue si debe tratarse de un impago
reiterado o basta con un impago puntual, ni tiene en cuenta si se trata del
impago de cuota o cuotas iniciales o el impago se produce ya avanzado el
cumplimiento del préstamo.
En cuarto lugar, porque el importe
de la deuda vencida e impagada es, en el caso presente, de 1.792'14 euros de
capital más 13.977'74 y 970'03 euros de intereses ordinarios y 96'49 euros de
intereses moratorios, y la consecuencia es exigir anticipadamente el pago de la
cantidad de 232.470'14 euros, y ello en el breve plazo de diez días (plazo
legal del requerimiento judicial), lo que supone una consecuencia absolutamente
desproporcionada con relación al incumplimiento, desproporción que sería
todavía mayor si se hubiera hecho una aplicación estricta de la cláusula.
En quinto lugar, porque se trata de
un préstamo con garantía hipotecaria, y esa garantía no disminuye después de
establecida por actos propios del deudor (cfr. art. 1129.3º, CC), pues la
hipoteca subsiste; sin que frente a esto pueda argüirse que el valor del bien
hipotecado ha podido disminuir, pues esa disminución no obedece a actos propios
del deudor, además de que el valor a efectos de tasación contaba con la
conformidad del prestamista.
En sexto lugar, porque la STS de 23
de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, ha declarado, con relación a la
cláusula de vencimiento anticipado, "que una cláusula de vencimiento
anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo,
incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como
abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente
graves"
En séptimo lugar, porque debe
recordarse que constituye un principio general del derecho, recogido en el art.
1256, CC, que el cumplimiento del contrato no puede dejarse nunca al arbitrio
de uno de los contratantes.
Y eso es lo que ocurre cuando el
acreedor, pese a pactar un vencimiento anticipado abusivo, deja pasar el tiempo
y ejecuta la deuda pasados los tres meses que prevé el art. 693, LEC.
En octavo lugar, porque el argumento
relativo a la seguridad jurídica para los empresarios que incluían cláusulas
como la ahora examinada en los contratos celebrados antes de la Ley 1/2013, de
14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, por considerar que esos pactos se
atenían tanto a lo que era doctrina jurisprudencial como a la LEC en su
redacción inicial, decae si tenemos en cuenta que la Directiva 93/13/CEE del
Consejo de Europa, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, es anterior en el tiempo a la Ley
1/2000, de 8 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y debía ser aplicada por los
tribunales españoles.
Finalmente, señalar que si bien la
antes citada STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, dictada en un
proceso declarativo con ocasión del ejercicio de una acción colectiva por parte
de una organización de consumidores, declara que "la tutela de los
consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una
apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la
restricción del acceso al crédito hipotecario", añadiendo que ante las
posibilidades concedidas al deudor hipotecario por la normativa especial que
regula la ejecución hipotecaria, "no pueda afirmarse incondicionalmente
que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el
consumidor", en el presente caso debe tenerse en cuenta tres cosas: una,
no se entiende bien que una tutela privilegiada del crédito, como es la
concedida por el legislador al acreedor hipotecario, deba mantenerse con la
excusa de que beneficia al deudor hipotecario; dos, que esas
"especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución
se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y
siguientes LEC " pueden mantenerse mediante una interpretación extensiva
de las normas procesales de forma que se apliquen siempre y cuando en un
proceso de ejecución, aun de ejecución ordinaria, se trabe o embargue la
vivienda particular del deudor, incluso cuando la ejecución ordinaria se lleva
a cabo con base a un título judicial como es la sentencia firme de condena
dineraria; y tres, que como dijimos en el AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de
marzo de 2016, Pte: Martorell Zulueta: "Dicha resolución -y esto es lo
esencial- declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida
a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la
fundamentación jurídica (motivo quinto, apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la
aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras
reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas
para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento
del deudor, y constituyen, por ello, un mero "obiter dicta", sin
fuerza vinculante".
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