Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 26 de junio de 2017 (D. Juan José Cobo Plana).
TERCERO.-
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (Pte: IGNACIO
SANCHO GARGALLO) dice lo siguiente:
“10.
Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test
de conveniencia e idoneidad.
En
la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, condensamos la
jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de
información y de los test de conveniencia e idoneidad.
Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad,
declaramos que: «sobre la base de la apreciación legal
de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto
financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados,
y del deber legal que se impone a la entidad financiera de
suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada
sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía
viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la
entidad financiera otros deberes que guardan relación con el
conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un
producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de
asesoramiento financiero para su contratación.
i)
En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple
ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la
entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia
financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los
riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a
contratar, mediante el denominado test de conveniencia,
regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de
15 de febrero.
ii)
En el segundo, si el servicio prestado es de
asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la
entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y
los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese
producto, por medio del llamado test de
idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art.
72 RD 217/2008, de 15 de febrero.»
En
atención a lo que es objeto de controversia en este caso, que guarda
relación con el incumplimiento de los deberes
inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero,
conviene transcribir la literalidad del art. 79 bis. 6 LMV (test
de idoneidad), vigente en el momento de la suscripción de la
orden de adquisición:
«Cuando
se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de
gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria
sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su
caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión
correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se
trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión
de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los
servicios de inversión e instrumentos financieros que más le
convengan. Cuando la entidad no obtenga
esta información, no recomendará servicios de inversión o
instrumentos financieros al cliente o posible cliente.
En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que
obtener información sobre los conocimientos y experiencia del
cliente.»
De
este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta
servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la
información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente
minorista, «con la finalidad de que la entidad pueda
recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros
que más le convengan», sino que, además, prescribe que
mientras no obtenga esta información, «no
recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al
cliente o posible cliente».
11.
Estimación de los motivos primero y segundo.
En
nuestro caso, no se discute el cumplimiento de los
deberes de información, pues así se declaró en la sentencia de
primera instancia, al desestimar la acción de nulidad por error
vicio, y esta declaración quedó firme. Sin embargo, sí se discute
el cumplimiento del deber de recabar el test de idoneidad y las
consecuencias de su incumplimiento.
A
la vista de lo acreditado en la instancia, en que se
admite que Bankinter llevó a cabo una labor de asesoramiento,
respecto de la adquisición del bono fortaleza por parte de los
demandantes, en atención a la forma en que fue
ofrecido, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 30 de mayo
de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), recaía sobre
la demandada el deber de recabar el test de idoneidad.
Como
afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.
(C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión
constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende
de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de
la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible
cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los
criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la
definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en
materia de inversión como «la prestación de recomendaciones
personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por
iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más
operaciones relativas a instrumentos financieros».
Y
el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se
entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a
una persona en su calidad de inversor o posible inversor
(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base
en una consideración de sus circunstancias personales.
Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se
divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va
destinada al público.
Quedó
acreditado en la instancia que fue el Sr. Jesús Luis,
empleado de Bankinter, quien se dirigió a los demandantes para
ofrecerles la adquisición del bono fortaleza, y los demandantes
suscribieron la orden adquisición bajo el influjo del asesoramiento
del Sr. Jesús Luis.
12.
También consta acreditado en la instancia que la
entidad demandada no elaboró el test de idoneidad, ni el perfil
inversor de los demandantes, con vistas a justificar que la
recomendación de inversión realizada (bono fortaleza) fuera la que
más les convenía.
Estos
deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse
cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición
apareciera la siguiente mención: «el
cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y
sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil
inversor».
Se
trata de una mención genérica, que no elude el deber
del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias.
Tal
y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber
probado que con carácter previo a la contratación del bono
fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en
concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación
financiera y sus objetivos de inversión. Para
a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este
caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil.
Esta
exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de
adquisición, que contiene la reseñada mención
genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.
En
la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, ya advertimos que no
cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y
obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia
y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el
título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños
sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida,
prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes,
aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la
relación de causalidad.»
Y
en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el
incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e
información completa, clara y precisa que le era exigible al
proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores
que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los
define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta
en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los
mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían
seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de
carteras de inversión.
Este
incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que
opera en el mercado de valores en su relación con clientes
potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación
de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como
consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las
participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».
Aunque
esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de
la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un
contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina
sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de
diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias
que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de
asesoramiento financiero.
En
consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía
ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada
en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad,
siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio
que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la
inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono
fortaleza.
De
tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes
inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de
causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los
demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se
hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía
haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al
hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que
conllevó la pérdida de la inversión.”
TERCERO.-
De la doctrina expuesta en la anterior sentencia cabe extraer las
siguientes reglas a aplicar en el caso presente:
1.
La normativa MiFID impone a la entidad financiera, además del deber
de una completa información, otros deberes que guardan relación con
el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de
un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de
asesoramiento financiero para su contratación.
2.
Cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la
voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar
los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente,
y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el
producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el
denominado test de conveniencia. Pero si el servicio prestado es de
asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la
entidad debe hacer un informe sobre la situación financiera y los
objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese
producto, por medio del llamado test de idoneidad.
3.
Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de
inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la
información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del
cliente, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión
de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los
servicios de inversión e instrumentos financieros que más le
convengan.
4.
Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará
servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o
posible cliente.
5.
Se entenderá por recomendación personal una recomendación
realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor,
que se presente como conveniente para esa persona o se base en una
consideración de sus circunstancias personales.
6.
Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse
cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición
aparezca la siguiente mención o una similar: «el cliente reconoce
que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la
inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor».
7.
Una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar
que cumplió con esas exigencias.
8.
El banco debe justificar que la recomendación practicada para la
contratación de un producto financiero se adecuaba a su perfil.
9.
Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la
orden de adquisición.
10.
El incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones
contractuales de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento
financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la
responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como
consecuencia de la pérdida de valor de sus inversiones.
11.
Cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios
basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de
idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el
perjuicio que se pretende sea indemnizado.
12.
Cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la
exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica
del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran
inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado
en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de
recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los
demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la
inversión propició que los demandantes asumieran el riesgo que
conllevó la pérdida de la inversión.PUBLICACIÓN:
Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha,
siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. María Elena Corral Losada,
estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la
fecha. Certifico.c3po
CUARTO.
La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso aquí
enjuiciado debe llevar a la estimación del recurso y la revocación
de la sentencia de instancia puesto que la Sala entiende que, con
independencia de que MMM recibiera una determinada información sobre
los dos productos contratados, Bonos JP Morgan y Bonos DEPFA, que
eran productos financieros de riesgo elevado, lo cierto es
que BANCO SANTANDER, S.A. incumplió de forma grave y desleal
los deberes inherentes al perfil de inversor de MMM derivado
del Anexo II al Contrato Tipo de Gestión de
Cartera formalizado entre BANCO BANIF, S.A. y MMM., con fecha
27 de OCTUBRE de 2004, y del test de idoneidad suscrito
el 25 de septiembre de 2007.
Tales
documentos acreditan que MMM tenía un perfil entre conservador
y moderado y no constando de forma fehaciente que “se
hubiera empeñado en la adquisición de estos bonos”, el
banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo
que, al hacerlo, propició que el demandante asumiera el riesgo que
conllevó la pérdida parcial de la inversión.
Además
de lo anterior, tampoco consta que BANCO SANTANDER, S.A.
proporcionara a MMM, dada su condición de cliente de perfil
conservador a moderado, una información al máximo nivel,
de forma que éste tuviera un correcto conocimiento de los concretos
riesgos que asumía al contratar los Bonos JP Morgan y los Bonos
DEPFA, de qué circunstancias dependía y a qué operadores
económicos se asociaba tal riesgo.
QUINTO.
5.1. Incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato
de asesoramiento y de los deberes de lealtad derivados del perfil de
inversor de MMM que resultaba del test de idoneidad.
La
parte apelante, en primer lugar, para acreditar que la entidad
demandada se excedió de sus instrucciones al ofrecer a MMM la
suscripción de dos productos financieros complejos alude al Anexo
II al Contrato Tipo de Gestión de Cartera formalizado entre BANCO
BANIF, S.A. y (Titular) MMM, con fecha 27 de OCTUBRE de 2004”.
Se
dice en el recurso que en el apartado 1) del documento, que lleva por
rúbrica “Relación de operaciones y/o categorías de valores o
instrumentos financieros sobre los que, en virtud de autorización
expresa manifestada en este acto por el Titular, recaerá la
inversión” se concluye, tras rellenarse un cuestionario por el
Sr. de León, que “El Titular instruye expresamente al Banco
para que la totalidad del patrimonio cuya gestión se encomienda se
invierta única y exclusivamente en valores de instituciones de
inversión colectiva”, es decir fondos de inversión,
excluyendo expresamente los “Instrumentos financieros derivados”
y los “Instrumentos financieros estructurados”, como las
obligaciones objeto de las presentes actuaciones.
Es
cierto que, como se expone por la parte apelada en su escrito de
oposición, si nos fijamos bien en dicho contrato, las condiciones y
límites que en el mismo se exponen lo son para la contratación por
parte del banco de productos sin que se precise el previo
consentimiento ni autorización por parte de MMM. Pero ello no quiere
decir que esos límites no fueran aplicables o no debieran ser
tenidos en cuenta por la entidad financiera a la hora de recomendar
los productos objeto de enjuiciamiento.
5.2.
Con relación al test de idoneidad suscrito el 25 de septiembre de
2007, esto es, 45 días antes de la suscripción del primero de los
productos financieros, los bonos JP Morgan, del mismo se extraen los
siguientes datos:
-
En la primera pregunta, relativa a su profesión, MMM marcó la
casilla “Jubilado o prejubilado de alguna de las anteriores”.
-
En cuanto al nivel de cultura financiera, contenido de la segunda de
las preguntas del test, contestó que “Entiendo los conceptos
financieros básicos (tipos de interés, inflación, PIB, tipo de
cambio…)”.
-
Por lo que respecta a su experiencia como inversor indicó que, por
recomendación de una entidad financiera, había contratado productos
estructurados sin garantía de capital, fondos de inversión en
mercados monetarios y garantizados, otros fondos de inversión, renta
variable y gestión discrecional de carteras.
-
A la pregunta cuarta, sobre el porcentaje de su patrimonio que supone
la inversión que realiza en Banif, contestó MMM que “entre el
25% y el 50%”.
-
La respuesta que se dio a la pregunta número 8 “Finalidad
de la inversión, perfil rentabilidad-riesgo. Indique
qué casilla define mejor la finalidad de su inversión, sabiendo que
la rentabilidad está en función del riesgo”, fue la de
“Incrementar el capital invertido con una
rentabilidad ligeramente superior al tipo de interés del mercado
monetario y con un riesgo muy controlado”.
-
La respuesta que dio a la pregunta de cuánto estaba dispuesto
a perder con la inversión en función de las fluctuaciones del
mercado MMM contestó: En el plazo de un mes, más de un 10%;
en el plazo de un año, menos de un 1%; y en el plazo de tres
años, NADA.
5.3.
Estas respuestas denotan un perfil de riesgo de conservador a
moderado.
Y
siendo el perfil de MMM de conservador a moderado, BANCO SANTANDER,
S.A. incumplió los deberes inherentes a su labor de asesoramiento ya
que, no constando de forma fehaciente que aquél se hubiera empeñado
en la adquisición de estos bonos, el banco debía haberse abstenido
de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que
el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida parcial de
la inversión.
SSS,
persona encarga de la entidad para asesorar en las inversiones del
demandante, en su declaración en el acto del juicio reiteró en
numerosas ocasiones que MMM quería obtener una rentabildad del 10% o
superior y que esa fue la razón por la que le recomendó los bonos a
pesar de su alto riesgo.
A
la vista del tal manifestación, cabe preguntarse cómo se
puede acreditar de forma fehaciente que el cliente se empeña e
insiste en contratar un producto financiero de alto riesgo que no se
adecua al perfil de inversor conservador-moderado que resulta del
test de idoneidad.
La
respuesta es muy sencilla: Confeccionando otro test de
idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a
través de las respuestas a las preguntas que se le hacen,
manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor
es el adecuado para la contratación de un producto financiero de
alto riesgo.
Esta
Sala entiende que no cabe de ninguna de las maneras sortear o eludir
las obligaciones de lealtad que para el asesor derivan del perfil
conservador a moderado que resulta de un test de idoneidad y
recomendar la contratación de un producto financiero de alto riesgo
mediante el ardid de prestar información sobre dicho producto y sus
riesgos y luego obtener la firma de un documento dónde se describen
de un modo genérico esos riesgos, como ha sucedido en el presente
caso.
Si
ello fuera así, si con la simple información y la comprensión del
cliente bastara para eludir el perfil que resulta del test de
idoneidad, ningún sentido tendría ni el contrato o la relación de
asesoramiento ni, por supuesto, el propio test de idoneidad.
Hay
que resaltar que en el presente caso el test de idoneidad lo
suscribrió MMM el 25 de septiembre de 2007 y la demandada, solo 45
días después, recomendó y consiguió que aquél contratara unos
bonos cuyo alto riesgo hacía que fueran totalmente inadecuados para
el perfil conservador-moderado que resultaba de dicho test.
Ante
tal constatación no cabe sino preguntarse con asombro, ¿para
qué sirve un test de idoneidad del que resulta un perfil
conservador-moderado si con la simple información sobre un producto
de alto riesgo la entidad financiera puede eludirlo o sortearlo
recomendando al cliente ese producto que en modo alguno se adecúa a
su perfil inversor?
Esta
Sala entiende que existiendo un test de idoneidad las entidades
financieras no pueden de ninguna de las maneras recomendar a un
cliente un producto financiero que no se adecue al perfil inversor
que resulte de dicho test.
Y,
solo de forma excepcional, si el cliente “insiste” en
contratar un producto financiero que no se adecua al perfil inversor
que resulta del test de idoneidad que él mismo suscribió, la
entidad financiera solo podrá recomendar ese producto si el cliente
suscribe otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en
el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se
le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil
inversor es el adecuado para la contratación de ese producto
financiero de alto riesgo.
SEXTO.-
Falta de prueba de que la información recibida por MMM, que es un
cliente de perfil conservador-moderado, fuera lo exhaustiva que se
exigía dado que se trataba de un producto financiero de alto riesgo.
Esta
Sala entiende que BANCO SANTANDER, S.A. no solo
incumplió las obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento y
de los deberes de lealtad derivados del perfil de inversor de MMM que
resultaba del test de idoneidad, sino que, además, no ha
acreditado de forma fehaciente que la información recibida por MMM,
que es un cliente de perfil conservador-moderado, fuera lo exhaustiva
que se exigía dado que se trataba de un producto financiero de alto
riesgo.
6.1.
Llama la atención en primer lugar que, como sucede en la práctica
totalidad de los juicios de este tipo, la parte demandada no
propusiera el interrogatorio del demandante, prueba que a buen seguro
hubiera ofrecido datos relevantes tanto para el juez a quo como para
esta Sala.
Teniendo
en cuenta que la carga de la prueba de que el cliente ha recibido la
información adecuada recae en la entidad demandada, el hecho de no
proponer como prueba el interrogatorio de la parte actora podrá
obedecer a una estrategia procesal de defensa totalmente legítima,
pero lo cierto es que sustrae tanto al juez a quo como, en segunda
instancia, a la Sala la posibilidad de escuchar su declaración y
analizar datos y circunstancias relevantes para tratar de inferir,
tanto de sus palabras como de sus gestos o actitud, si realmente
recibió o no la información que la entidad financiera afirma haber
prestado.
Es
lógico pensar que el actor va a negar todo y que por eso no se le
llama para interrogarlo, pero precisamente, y dada la carga
probatoria que pesa sobre la parte demandada, es labor de la
dirección letrada de la entidad financiera tratar de que el actor
caiga en contradicciones, en titubeos o en silencios que lleven al
tribunal, junto con otras pruebas, a la convicción de que el cliente
sí recibió toda la información necesaria sobre el producto
contratado.
Pues
bien, esa privación de información relevante al Tribunal solo puede
perjudicar al responsable de la misma, esto es, BANCO DE SANTANDER,
S.A..
6.2.
En cuanto a la prueba testifical de los empleados
que ofertaron el producto, habrá de valorarse, junto con la
prueba documental, conforme a las reglas de la sana crítica (art.
376 de la LEC), si bien, el mismo precepto establece que para valorar
la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos han de
tomarse en consideración la razón de su ciencia y las
circunstancias que en ellos concurran, por lo que teniendo en cuenta
la relación laboral entre la entidad demandada y los testigos, y el
hecho incuestionable de que al haber intervenido directamente en la
contratación están claramente interesados en afirmar la correcta
comercialización del producto, habrá que proceder con suma cautela
a la hora de otorgar a esta prueba definitivos efectos probatorios,
como a la postre parece haber sucedido en el sentencia de primera
instancia (al tiempo que otorga a los demandantes un perfil inversor
que en modo alguno resulta acreditado), debiendo recordar que como
apunta la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 (nº769/2014 ) ."...
no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter
principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su
obligación de información sea la testifical de sus propios
empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto,
responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado".
Se
analizaba en dicha resolución un supuesto en el que la sentencia
acogió la declaración de los empleados de la entidad, Banco
Santander, que habían intervenido en la contratación del producto,
manifestando éstos que efectuaron una presentación del producto y
que le explicaron las características del mismo a la actora y su
hija, contestando a sus preguntas, llevándose la demandante la
documentación a su caso, decidiendo posteriormente contratar el
producto, indicando igualmente los testigos que la actora estaba
capacitada para contratar el producto.
Similares
circunstancias concurren en el supuesto enjuiciado.
6.3.
Por otra parte, el hecho de haber firmado el demandante los contratos
no acredita el cumplimiento de los deberes de información que le
corresponden a la entidad demandada, máxime si no han podido ser
contrastados con las manifestaciones del demandante sobre las
circunstancias en que tuvo lugar la firma de los referidos
documentos, al no haber propuesto la parte demandada su
interrogatorio. Es por ello que tales contratos han de considerarse
insuficientes para evidenciar o demostrar que el demandante era
plenamente consciente y conocedor del alcance y de los riesgos de la
operación suscrita.
Además,
en el presente caso en que entre las partes existe una relación de
asesoramiento cobra todavía más verosimilitud la alegación de la
parte actora en su demanda y en su escrito de recurso de que MMM
firmó los contratos sin leerlos por la confianza que tenía con el
empleado del banco que se los había recomendado.
Por
cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de
instancia en el sentido siguiente:
Se
debe estimar y se estima la demanda interpuesta por la representación
procesal de MMM y en consecuencia:
1.
Se condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. a abonar al actor la cantidad
de 46.034,5 euros, diferencia entre la suma invertida en la
adquisición el día 9 de noviembre de 2007 de 10 obligaciones (BK.JP
MORGAN INTERNATIONAL) emitidas por JP Morgan International Ltd.
(100.000 euros) y la suma amortizada el día 9 de noviembre de 2010
(53.965,50 euros).
2.
Se condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. a abonar al actor la cantidad
de 36.535,60 euros, diferencia entre la suma invertida en la
adquisición el día 13 de mayo de 2008 de 100 obligaciones (BF.
DEPFA BANK PLC 15.0) emitidas por Depfa Bank (100.000 euros) y la
suma pagada en concepto de cupón fijo el día 20 de mayo de 2008
(20.000 euros) y la suma amortizada el día 13 de mayo de 2013
(43.464,40 euros).
3.
Se condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. al pago de los intereses
legales de ambas cantidades desde la fecha de interposición de la
demanda, más los intereses legales del art. 576 LEC.
4.
Se condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. al pago de las costas de la
primera instancia.
Sin
declaración sobre costas en esta segunda instancia.
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