Divorcio. Guarda y custodia de hijo menor. Custodia compartida. El interés del menor no se ve perjudicado por la alternancia en el lugar de residencia cuando el centro donde se encuentra escolarizado se encuentra equidistante entre las poblaciones en que residen los progenitores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- Con fecha 6 de febrero de 2015, doña Inocencia interpuso demanda de divorcio frente a su esposo don Fabio, en la que, entre otros pedimentos, se solicitaba la adopción de medidas definitivas respecto del hijo común, Santos, nacido el NUM001 de 2011.

La sentencia de primera instancia acordó respecto del menor el régimen de guarda y custodia compartida, atribuyendo a dicho menor el uso del domicilio familiar, y siendo los padres quienes debían alternar -por períodos semanales- la convivencia con su hijo en el mismo. Igualmente se decidió que, en caso de discrepancia sobre la localidad en que debería ser escolarizado el menor, de acuerdo con la prueba pericial psicológica aportada, debería serlo en la localidad de Alfarrasí, pues allí radica el domicilio familiar, evitándole desplazamientos, y también es donde puede suplir la familia extensa de la madre, o personas de su confianza, los momentos en que ninguno de los progenitores puedan encargarse personalmente del cuidado del menor.

El padre recurrió en apelación sobre dicho pronunciamiento y la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10.ª) dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 que fue estimatoria en parte del recurso. Considera la Audiencia Provincial que la edad del menor no constituye obstáculo para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal en diferentes domicilios y localidades (Alfarrasí y Beneixama, respectivamente), pues el tiempo utilizado en el desplazamiento de una a otra, de cuarenta y tres minutos, no resulta excesivo.

SEGUNDO.- El recurso de casación, interpuesto por la madre, denuncia la vulneración del artículo 96.2 CC, el artículo 6 de la Ley valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares, el artículo 2 de la LO 8/2015, artículo 3.1 de la Convención Universal de Derechos del Niño, artículo 24.2 de la Carta de Derechos de la Unión Europea, y el principio n.° 15 de la Carta de Derechos del Niño, en relación con el interés del menor. Cita como infringida la jurisprudencia emanada de las sentencias de esta sala de 11/02/2016, 17/06/2013, 17/10/2013, 15/10/2014 y 24/10/2014.

El núcleo de las infracciones denunciadas se centra en el hecho de que -según se afirma por la parte recurrente- no se ha respetado el interés superior del menor, al que se remiten las sentencias citadas, al establecer que la guarda y custodia compartida se ejerza residiendo los progenitores en localidades distintas que distan entre sí unos cuarenta y seis kilómetros como son Alfarrasí, donde se encontraba el domicilio familiar, y Beneixama, que es donde pretende residir el padre, lo que comporta desplazamientos perjudiciales para el menor.

Hay que tener en cuenta que, con posterioridad al dictado de la sentencia hoy recurrida, se ha producido un hecho que, aunque no se ha acreditado en forma en los autos y debió haberlo sido, aparece reconocido por todas la partes y, en consecuencia, ha de tenerse por cierto. Se trata de que, por decisión de la Audiencia Provincial de Valencia, el menor Santos está escolarizado en la localidad de Onteniente, en el colegio en el cual el padre trabaja como profesor. De modo que, dado que Onteniente se encuentra prácticamente equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres -Alfarrasí y Beneixama- resulta igual de gravoso para el menor el traslado al colegio desde una u otra localidad.

El régimen de custodia compartida -sobre cuyo establecimiento no se ha discutido en el caso- supone evidentemente beneficios para el menor y también alguna dificultad, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores. Esta sala se ha pronunciado a favor de evitar que ello comporte la necesidad de notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores (por todas, la reciente sentencia núm. 748/2016, de 21 diciembre), pero, como se ha dicho, no es ésta la situación del presente caso en que dicha dificultad aparece superada. De ahí que en este supuesto resulte factible que la residencia del hijo cambie por períodos semanales entre ambas localidades donde habitan sus progenitores -con custodia compartida- pues ello no supone especiales dificultades para el mismo.