Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de
2017 (D. Rafael Sarazá
Jimena).
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SEGUNDO.- Efectos de la sentencia estimatoria
dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación
respecto de los procesos sobre acciones individuales
1.- Aunque esta cuestión no sea una de
las planteadas en el recurso de casación, pues este se formuló con anterioridad
a que se dictara la sentencia a la que vamos a referirnos, el Banco Popular, parte
recurrida, sí ha suscitado en su oposición al recurso la cuestión de qué
eficacia debe darse a la sentencia firme que estimó una acción colectiva
ejercitada en su contra por una asociación de consumidores, por lo que dicha
cuestión debe tratarse en primer lugar.
Dicha acción colectiva dio lugar al
proceso que finalizó mediante la sentencia de esta sala 705/2015, de 23
diciembre, que confirmó en este extremo la sentencia de la Audiencia
Provincial. Esta sentencia declaró el carácter abusivo, y por tanto la nulidad,
de la misma cláusula suelo objeto de este litigio, y ordenó a Banco Popular que
cesara en el empleo y difusión de tal condición general, que la eliminara de
sus condiciones generales y se abstuviese de utilizarla en lo sucesivo.
Banco Popular, que reconoce que la
cláusula suelo utilizada por su entonces filial Banco de Andalucía es la misma
que fue objeto de la acción colectiva, alega que la sentencia que estimó la
acción colectiva carece de trascendencia en la resolución de este recurso, pues
este versa sobre una acción individual, por lo que la decisión a adoptar no
debe venir determinada por lo que se resolvió en la sentencia sobre la acción
colectiva, y que pese a que esta declaró la nulidad de tal cláusula suelo y
acordó la cesación en su utilización, el presente recurso debe ser desestimado
y la sentencia de la Audiencia Provincial, que denegó la nulidad pretendida,
debe ser confirmada.
2.- Las acciones colectivas tienen una
destacada importancia en el control de las cláusulas abusivas utilizadas en
contratos concertados con consumidores, como resulta de los arts. 12 y
siguientes LCGC y 53 y siguientes TRLCU, complementados por los preceptos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el ejercicio de las acciones
colectivas, los efectos de las sentencias que los resuelven y su ejecución.
El reconocimiento y la regulación de
las acciones colectivas responden a las exigencias del art. 7 de la ya citada
Directiva 93/13/CEE, y de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de
protección de los intereses de los consumidores, y tienen anclaje
constitucional en el art. 51.1 de la Constitución.
3.- La eficacia ultra partes de
las sentencias dictadas en los litigios en que se ejercitan estas acciones
colectivas es problemática. Como declaramos en la sentencia 375/2010, de 17
junio, respecto de los efectos de cosa juzgada de estas sentencias, es
necesario, de una parte, garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones
judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución,
y, de otra, el ejercicio de estas acciones no puede suponer una restricción a
la protección de los derechos de los consumidores.
4.- En el presente caso, la cuestión a decidir
consiste en determinar qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una
acción colectiva en un posterior litigio en el que se ejercita una acción
individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de
transparencia.
Se trata de una cuestión distinta de
la que fue resuelta en la sentencia 705/2015, de 23 diciembre, en que
apreciamos la eficacia de cosa juzgada de una sentencia previa que estimó una
acción colectiva de declaración de nulidad y cesación de una cláusula suelo
abusiva, por falta de transparencia, respecto de un posterior litigio en que se
ejercitaba por otra asociación de consumidores una acción colectiva respecto de
la misma cláusula predispuesta por el mismo banco (en ese caso, BBVA).
Es también diferente de la cuestión
que ha sido objeto de sentencias más recientes tales como las 127/2017, de 24
de febrero, 334/2017, de 25 de mayo y 357/2017, de 6 de junio, pues en estas se
planteaba la eficacia que pudieran tener los pronunciamientos de la sentencia
desfavorables para el consumidor que no ha sido parte en el proceso en que se
ejercitó la acción colectiva respecto de un proceso posterior en el que tal
consumidor ejercita una acción individual, y concluimos que tales
pronunciamientos desfavorables carecen de la eficacia de cosa juzgada respecto
de esos procesos posteriores donde el consumidor ejercita una acción
individual, pues no puede perjudicarle un pronunciamiento desfavorable acordado
en un proceso en el que no ha podido intervenir.
5.- Para resolver la cuestión que se
plantea por el banco recurrido en este recurso debemos partir de varios
presupuestos fundamentales.
En primer lugar, tal como declara la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE)
de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14, «las acciones
individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y
efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre
la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias
de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la
justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales
contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir
a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la
Directiva 93/13».
Esta diferencia de naturaleza entre
una y otra acción también ha sido advertida por el Tribunal Constitucional en
su sentencia 148/2016, de 19 de septiembre, cuya doctrina se reitera en las
sentencias 206/2016, 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre. En estas
sentencias, y en lo que aquí interesa, el Tribunal Constitucional declaró que,
sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de
tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez
o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de
cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las
cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de
no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede cercenar
las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se
desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante,
distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las
circunstancias concurrentes solo por él conocidas.
Debe tomarse en consideración,
porque es relevante, que estas resoluciones se referían a casos en los que la
pendencia de un proceso en que se ejercitaba una acción colectiva sobre
nulidad, por abusiva, de una condición general y cesación en su uso, se
invocaba como fundamento de una supuesta litispendencia para paralizar las
acciones individuales ejercitadas por consumidores que no eran parte en el
proceso en que se ejercitaba la acción colectiva.
6.- Junto a estas consideraciones sobre
la diferente naturaleza de las acciones colectiva e individual que tengan por
objeto la declaración de nulidad, por abusivas, de condiciones generales y la
falta de automatismo en la extensión de la cosa juzgada, también debe tomarse
en cuenta la función tuitiva de los consumidores que tiene la acción colectiva,
que se funda en lo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13/CEE. Esta
función se vería frustrada si el éxito de una acción colectiva careciera de
cualquier trascendencia en procesos pendientes o futuros en que se ejercitara
la acción individual respecto de dicha cláusula.
En este sentido, hemos afirmado en
las sentencias 401/2010, de 1 de julio, y 241/2013, de 9 de mayo (en lo
sucesivo nos limitaremos a citarla como sentencia 241/2013), que la defensa de
los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente
como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan
en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la extensión de sus
efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo
señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las
cláusulas abusivas y, consecuentemente, la expulsión del sistema de las
cláusulas declaradas nulas por sentencia firme.
7.- Es relevante lo declarado sobre esta
cuestión en la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10:
«41. En cuanto a la segunda parte de
la primera cuestión, relativa a las consecuencias que los órganos
jurisdiccionales nacionales han de aplicar en el caso de la declaración, en el
marco de una acción de cesación, del carácter abusivo de una cláusula que forma
parte de las CG [condiciones generales] de los contratos celebrados con
consumidores, en primer lugar procede recordar que la facultad del juez
nacional para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula
contractual constituye un medio idóneo para ayudar a que se logre el objetivo
contemplado en el artículo 7 de la Directiva (véase la sentencia de 26 de
octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec.I-10421, apartado 27 y
jurisprudencia citada). Además, la naturaleza y la importancia del interés
público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores
justifican que dicho juez deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una
cláusula contractual (véase la sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado
38).
»42. Los órganos jurisdiccionales
nacionales que comprueben el carácter abusivo de una cláusula de las CG están
obligados, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar
todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para
que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula (véase la sentencia
Perenièová y Pereniè, antes citada, apartado 30 y jurisprudencia citada).
»43. De ello se desprende que,
cuando, en el marco de una acción [colectiva] de cesación como la que es objeto
del litigio principal, haya sido declarada abusiva una cláusula que forme parte
de las CG de los contratos celebrados con consumidores, los órganos
jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro,
todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional para que los
consumidores que hayan celebrado un contrato al cual le sean de aplicación las
mismas CG no resulten vinculados por dicha cláusula.
»44. Habida cuenta de estas
consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 6,
apartado 1, de la Directiva, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de
la misma, debe interpretarse en el sentido de que:
·
no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que
forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores en el marco
de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva,
ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de
los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta
efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya
celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de
aplicación las mismas CG, incluso para los consumidores que no hayan sido parte
en el procedimiento de cesación;
·
cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una
cláusula de las CG, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de
oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho
nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de
que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG no
resulten vinculados por dicha cláusula»
8.- En la sentencia 241/2013, de modo
similar a lo dicho en la sentencia 401/2010, de 1 de julio, declaramos que el
casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las
cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información llevaba a ceñir los
efectos de tales sentencias (que resolvían sobre acciones colectivas) a quienes
ofertaran en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando
no se hallaran completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.
En la sentencia 139/2015, de 25
marzo, que resolvía sobre una acción individual, consideramos que concurrían
tales requisitos y apreciamos que la sentencia 241/2013 alcanzaba a los
demandantes en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un
modo directo, pues era demandado uno de los bancos que también fue demandado en
el litigio que dio lugar a la sentencia 241/2013 que estimó la acción colectiva
de cesación.
9.- La solución a la cuestión planteada
(qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un
posterior litigio en que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una
condición general abusiva por falta de transparencia) debe buscarse tomando en
consideración los distintos criterios a que se ha hecho referencia.
Ha de tenerse en cuenta que en la
resolución de la acción colectiva de cesación, el tribunal debe tomar como
referencia al consumidor medio. Así lo pusimos de manifiesto en la sentencia
138/2015, de 24 de marzo, con referencia a los apartados 148, 152 y 253 de la
sentencia 241/2013.
Es también relevante cuál es la
naturaleza de la abusividad de la condición general. En el caso de la nulidad
de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta
de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba
en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la
existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el
consumidor. Este déficit de información impide que el consumidor adopte la
decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las
consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el
contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes
en el mercado.
Por tanto, en el enjuiciamiento de
una acción colectiva de cesación de una cláusula suelo por falta de
transparencia se toma también en consideración cuál ha sido la conducta
estándar del predisponente en el suministro de la información necesaria para
que el consumidor conociera la existencia de la cláusula y su trascendencia en
el contrato, concretamente su incidencia en el precio. Así lo afirmamos también
en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, con referencia a los apartados 148 y
157 de la sentencia 241/2013.
En la sentencia 705/2015, de 23 de
diciembre, en la que se estimó la acción colectiva, se declaró la nulidad de la
cláusula suelo empleada por el Banco Popular (que según reconoce este, coincide
con la empleada por su entonces filial Banco de Andalucía) y se ordenó el cese
en su utilización, se tuvo en cuenta la redacción de la cláusula y su encuadre
en el contrato, junto con otras cláusulas, desde el punto de vista del
consumidor medio. Asimismo, Banco Popular no acreditó la existencia de una
práctica estandarizada en su modo de contratar que supusiera la comunicación al
consumidor de información precontractual adecuada sobre la existencia de la
cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el
prestatario).
10.- La sentencia que estimó la acción
colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por
parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos
litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto
de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla
general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las
razones expresadas en aquella sentencia.
El juez solo podrá resolver en un
sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la
cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas
al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco
predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que
puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que
se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción
colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.
En concreto, pueden ser relevantes
circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento
experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una
información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los
criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013, no solo la existencia de
la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato,
de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un
análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a
interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés
resultaba limitada por la existencia de un suelo.
11.- En el presente litigio, para
comprobar estos extremos, determinantes de la eficacia que deba otorgarse a la
sentencia recaída en el proceso en que se ejercitó la acción colectiva, procede
analizar los motivos del recurso de casación, pues en ellos se plantean
cuestiones que son relevantes para decidir esta cuestión.
Como se verá más adelante, en el
caso objeto del presente recurso no concurren estas circunstancias
excepcionales que enervan la eficacia de la sentencia dictada en el proceso en
que se ejercitó la acción colectiva pues, como se razonará, que el marido de la
demandante trabajara en una empresa que asesoraba el establecimiento de
empresas en Méjico no lo convierte en un experto en este tipo de contratos. No
basta que el consumidor tenga una cierta cualificación profesional, incluso
relacionada con el mundo del Derecho o de la empresa, para considerarle un
cliente experto con conocimientos suficientes para detectar la presencia de una
cláusula suelo y ser consciente de sus efectos pese a la ausencia de
información adecuada por parte del predisponente.
Y, como también se verá, no ha
existido una actuación de Banco Popular adecuada para informar a la demandante
y su marido de la existencia de una cláusula suelo que afectaba
significativamente a la carga económica que asumían en el desarrollo del
contrato de préstamo, que se aparte de las pautas estandarizadas de
comportamiento tomadas en consideración al estimar la acción colectiva. No se
ha aportado siquiera la oferta vinculante que le fue entregada ni otra
documentación precontractual en la que se cumpliera con el deber de información
sobre la existencia de dicha cláusula y su incidencia en el precio, al limitar
la variación a la baja del tipo de interés.
12.- Debe dejarse claro que el hecho de
que en supuestos excepcionales la sentencia firme que estima una acción
colectiva de cesación no extienda sus efectos a litigios en que se ejerciten
acciones individuales no obsta, naturalmente, a que la empresa condenada al
cese en el uso de una condición general, por abusiva, deba cumplir
efectivamente la condena y cesar completamente en el uso de dicha condición
general en su actuación en el mercado.
TERCERO.- Formulación del primer motivo del
recurso de casación
1.- El primer motivo del recurso se
encabeza con este epígrafe:
«Infracción de los artículos 5 y 7
de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la
Contratación [...], en la relación a los requisitos para la válida
incorporación al contrato de las condiciones generales de la contratación
(control de transparencia en cuanto a la incorporación), con infracción de la
jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la
Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013, rec.
482/2012 y su Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, relativa a la nulidad de
las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable».
2.- En el desarrollo del recurso se
alega que el tribunal de apelación ha incurrido en tal infracción legal al
considerar que el control de inclusión de la cláusula resulta superado por la intervención
de la notaria, puesto que no es cierto que se diera cumplimiento adecuado a la
Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
CUARTO.- Decisión del tribunal. Desestimación
del motivo
1.- En la demanda se ha ejercitado una
acción encaminada a que se declarara la nulidad de la cláusula suelo incluida
en un contrato de préstamo hipotecario, por ser abusiva. En ella no se denuncia
el incumplimiento de los requisitos de incorporación de tal condición general.
El debate tanto en primera como en
segunda instancia se ha centrado en el control de abusividad de dicha cláusula,
y más concretamente en si supera el control de transparencia, sin perjuicio de
que las sentencias de instancia hayan realizado algunas consideraciones
respecto de cuestiones colaterales, una de las cuales es la de los requisitos
de incorporación de la condición general.
2.- La infracción de los arts. 5 y 7
LCGC podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la
demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que la cláusula
suelo no podía considerarse incluida en el contrato de préstamo hipotecario por
no superar el control de inclusión, con base en esos preceptos legales.
Pero al no haber sido ejercitada esa
acción, pues la acción ejercitada ha sido exclusivamente la de nulidad de la
cláusula suelo por su carácter abusivo y en la demanda no se mencionaba la
cuestión del control de incorporación ni los preceptos legales que la regulan,
no es admisible un motivo de casación fundado en la infracción de preceptos
legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada.
QUINTO.- Formulación del segundo motivo del
recurso
1.- El segundo motivo del recurso de
casación se encabeza así:
«Infracción del artículo 80.1 del
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias [...], en relación a los requisitos de
legalidad (control de transparencia, en cuanto a la legalidad) de las
condiciones generales de contratación, e infracción de la jurisprudencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia del Pleno de la
Sala Primera de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013, rec 485/12, y su Auto de
aclaración de 3 de junio de 2013, relativa a la nulidad de las cláusulas suelo
en préstamos hipotecarios a interés variable, y en la Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, nº 406/2012, rec 46/2010».
2.- En el desarrollo del motivo, la
recurrente pone de relieve la contradicción que supone que la Audiencia
reconozca que la cláusula no contiene más información acerca de que se trata de
un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que pueda estar
enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, que no
consten simulaciones de escenarios diversos o que no se haya advertido de forma
clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la
propia entidad y sin embargo afirme que la cláusula suelo es transparente.
Asimismo, impugna los argumentos
utilizados para afirmar la transparencia de la cláusula, tanto los relativos a
la claridad de la cláusula como los que se refieren a la suscripción paralela
de un swap de tipos de interés, que resultó anulado por vicio del
consentimiento, y a la intervención del marido de la demandante en la
suscripción del contrato, que fue considerado irrelevante por otra sección de
la Audiencia Provincial cuando enjuició el error vicio en el consentimiento al
suscribir el swap.
SEXTO.- Decisión del tribunal. El control de
transparencia de las cláusulas suelo. Importancia de la información
precontractual
1.- El control de transparencia de las
condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido
analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.
2.- En la jurisprudencia del TJUE han
abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11,
caso RWE Vertrieb, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y
Káslerne Rábai, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, y de 23
de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove.
De acuerdo con estas sentencias, no
solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y
comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de
las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de
criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
3.- La jurisprudencia de esta sala, con
base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
(en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los
arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de
los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la
transparencia.
Esta línea jurisprudencial se inicia
en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio,
401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre. Y se perfila con mayor
claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero
de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013,
221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de
junio.
4.- Con relación a las condiciones
generales que contienen la denominada «cláusula suelo» en los contratos de
préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en
la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de
septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29
de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20
de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo.
En estas sentencias se ha
establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación
previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos
concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como
parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición
general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de
transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez
tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto
es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que
quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara
de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el
contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del
mismo.
5.- A las condiciones generales que
versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de
información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de
contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le
supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso
y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda agravarse la
carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la
había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los
requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó
inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento
secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre
las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
6.- La sentencia 241/2013 identificó
seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo
analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes:
a) La creación de la apariencia de
un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja
del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del
dinero.
b) La falta de información
suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato.
c) La creación de la apariencia de
que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora
cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención
del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de
escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente
previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia
previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de
la propia entidad.
7.- En el auto de 3 de junio de 2013,
que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013, declaramos
que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar
el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas.
Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en
cuenta con exclusión de cualquier otra.
Tampoco determinaba que la presencia
aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no
transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente
abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor
perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su
trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el
consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado
cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser
alcanzado por pluralidad de medios.
Así lo pusimos también de relieve en
la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en el análisis del
control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada
uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir,
en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia.
En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en
su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de
la exigencia de transparencia.
8.- La Audiencia Provincial consideró
que en el caso objeto del litigio concurrían varias de las circunstancias por
las que la sentencia 241/2013 consideró que las cláusulas suelo objeto de aquel
proceso no eran transparentes. En concreto, la cláusula suelo utilizada por
Banco Popular no contenía información acerca de que se trataba de un elemento
definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros
datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de
escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre
el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Pero tras invocar el carácter no
exhaustivo de estos criterios, la Audiencia consideró que la cláusula suelo era
transparente por otras razones. El recurso considera que la toma en
consideración de estas razones contradice la doctrina jurisprudencial establecida
en las sentencias 241/2013 y 464/2014, de 8 de septiembre.
9.- La primera razón por la que la
Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo era transparente consiste
en que la redacción de la cláusula no es especialmente oscura ni compleja, y
resulta accesible su contenido para una persona de cultura media sin necesidad
de complicadas interpretaciones.
10.- La Audiencia Provincial está
considerando que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC
basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que
imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.
La sentencia de la Audiencia
reconoce que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba
de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba
enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban
simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y
comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia
entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos
que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el
control de incorporación permite que también se supere el control de
transparencia que hemos llamado «material», infringe la doctrina
jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible
la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el
desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por
los consumidores.
11.- El tope mínimo fijado en la cláusula
suelo para el interés del préstamo era de un 5.50%. En el momento de
suscripción del préstamo, la aplicación del índice de referencia (el euribor a
un año) más el diferencial de 0,90 puntos porcentuales hubiera dado un interés
del 5,547%, esto es, prácticamente el fijado como «suelo». Los prestatarios
solo podrían beneficiarse de una bajada irrelevante del interés, del 0,047%,
por más que el índice de referencia descendiera.
La trascendencia de esta cláusula,
en el caso objeto del litigio, consiste en que el préstamo concertado por la
demandante y su marido no era propiamente un préstamo a interés variable, en el
que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían
beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era
un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía
beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, los
prestatarios apenas podrían beneficiarse de tal bajada, mientras que si el
euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida.
Es llamativo que, pese a lo
expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y
farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa más de diez
páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a
interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese
simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del
contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no
consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando
se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante que
consta que se hizo a los prestatarios, ni ningún otro folleto o documento que
contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia
y trascendencia de la cláusula suelo.
Tampoco es suficiente a estos
efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula
documentada en la escritura pública.
12.- El segundo argumento por el que la
Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo era transparente es que
los prestatarios, de forma paralela a la suscripción del préstamo hipotecario,
suscribieron con el banco un contrato de permuta de tipos de interés, vinculado
inescindiblemente al préstamo hipotecario.
13.- El carácter ejemplificativo de los
parámetros utilizados en la sentencia 241/2013 para determinar que las
cláusulas suelo objeto de aquel litigio no eran transparentes, y la afirmación
en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, de que lo determinante es la
concurrencia de circunstancias que, en su conjunto, pongan de relieve con
claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, no
permite que para enjuiciar la transparencia de una cláusula suelo se tomen en
consideración criterios que nada tengan que ver con el significado y alcance
del control de transparencia, o que incluso sean totalmente contradictorios con
dicha institución.
Con independencia de que en este
caso el contrato de swap de tipos de interés ofrecido por Banco Popular a los
prestatarios cuando suscribieron el préstamo hipotecario haya sido anulado por
error vicio en el consentimiento, la suscripción de un swap de tipos de interés
conjuntamente con un préstamo con cláusula suelo no solo no muestra la
transparencia de dicha cláusula suelo sino que, por el contrario, confirma que
los prestatarios no recibieron la información oportuna sobre la trascendencia
económica de dicha cláusula.
Solo esa falta de información
adecuada sobre la cláusula suelo puede explicar que suscribieran además un
contrato, el swap de tipos de interés, en el que los clientes deben pagar al
banco si el tipo de referencia, el euribor, baja, cuando el préstamo al que se
encuentra vinculado la contratación de dicho swap contiene una cláusula suelo
que impide que la cuota de amortización del préstamo se reduzca cuando el
euribor baje. El efecto combinado de la cláusula suelo y del swap se traduce en
que cuando el índice de referencia baja, el prestatario no ve reducida la cuota
de su préstamo, al contrario de lo que ocurre en los préstamos cuyo interés
variable carece de límites a dicha variabilidad, y que además tiene que pagar
al banco liquidaciones negativas del swap. La bajada de los tipos de interés,
que supone un beneficio para los consumidores que tienen concertado un préstamo
a interés variable, se convierte en este caso en un hecho perjudicial para el
prestatario.
14.- La última razón por la que la
Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo es transparente consiste
en que el préstamo fue suscrito también por el marido de la demandante, que
trabajaba en una empresa que asesoraba a empresas que querían establecerse en
Méjico, como constaba en un acta notarial aportada por Banco Popular.
15.- No puede confundirse la evaluación
de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción
destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que
debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el
consentimiento.
Mientras que en la primera se
realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación,
en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son
fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en
caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el
error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron
la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.
Las consecuencias de uno y otro
régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no
negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el
control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida,
la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el
predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula
abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al
contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo
percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses.
16.- No obstante, es cierto que en el
control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el
contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto
del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
También es preciso tomar en consideración «todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebración», como prevén los arts. 4.1 de la
Directiva y art. 82.3 TRLCU.
Es por eso que, pese al carácter más
objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales,
cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al
consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del
contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las
que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente
informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas
relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas
antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la
base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es
justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales
cláusulas.
Además de lo anterior, no otorgar
relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con
claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula
suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la
buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico.
17.- Lo anterior no implica que la
protección que la exigencia de transparencia de las cláusulas sobre los
elementos esenciales del contrato y la no vinculación a las cláusulas abusivas
supone para el consumidor, quede enervada en el caso de que este tenga cierta
formación.
Como hemos dicho anteriormente, al
predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones
generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que
el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin
necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa,
el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el
precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso
aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el
examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones
generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que
influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un
modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias
jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato.
18.- En el caso objeto del recurso no
concurren esas circunstancias excepcionales que enerven la consideración de la
cláusula suelo como no transparente. Que el marido de la demandante sea
licenciado en Derecho, que haya homologado en España su título de licenciado en
Derecho expedido por una universidad mejicana, y que trabaje en una empresa que
asesora a empresas que quieran establecerse en Méjico, no supone que tenga un
conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad
de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como
consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y
trascendencia no ha sido adecuadamente informado.
Buena prueba de esa falta de
conocimiento experto, predicable por lo general de quien se dedica
profesionalmente a la banca o a una actividad similar, es que contratara un
swap de tipos de interés, que le suponía la realización de pagos cuando el
euribor bajara, vinculado al préstamo hipotecario con cláusula suelo.
19.- Una vez constatado que los criterios
utilizados expresamente en la sentencia de la Audiencia Provincial para
considerar transparente la cláusula suelo no respetan la jurisprudencia sentada
por esta sala, debe abordarse otro argumento de peso tratado de un modo más
directo por la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos fueron
asumidos por la Audiencia Provincial, como es el hecho de que el contrato
estuviera documentado en una escritura pública otorgada ante notaria.
En la sentencia 464/2013, de 8 de
septiembre, declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el
contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del
respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del
deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo,
llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del
notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el
momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo
simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores
es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que
acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo
notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el
consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una
información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la
vivienda que acaba de comprar.
20.- La jurisprudencia, tanto de esta
sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la
contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se
les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al
referirse al control de transparencia:
«44. En efecto, reviste una
importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de
un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado
por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose
principalmente en esa información».
El TJUE ha reiterado la importancia
de la información suministrada antes de la celebración del contrato en
sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto
C-143/13, caso Matei, párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14,
caso Van Hove, párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos
acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo, que declaró:
«49. [...] el control de la
transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del
contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva
93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que
figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales
deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».
»50. Ahora bien, a este respecto, el
Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para
el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información
sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.
El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de
antemano por el profesional basándose principalmente en esa información
(sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180,
apartado 44).
»51. Por lo tanto, el examen del
carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva
93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto
principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes
de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está
comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del
artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».
21.- La información precontractual es la
que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No
se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al
tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento
real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto
de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él
una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en
relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en
el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y
el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio
determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la
comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto,
pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual
el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información
precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en
el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que
merece.
En el presente caso los tribunales
de instancia no han tomado en consideración este criterio, pues no han dado
trascendencia a que no se hubiera proporcionado a la demandante y a su marido,
con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa
a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia
y comparar distintas ofertas. La Audiencia reconoce incluso, sin extraer las
consecuencias pertinentes, que no se contenía información acerca de que se
trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que
estaba enmascarada y que no se realizaron simulaciones ni comparación con otros
productos ofertados por el banco.
22.- No se ha declarado, pues no existe
prueba de ello, que con anterioridad a la contratación, cuando Banco de
Andalucía ofertó a la demandante y su marido el préstamo hipotecario, les
hubiera suministrado una información clara y precisa sobre la existencia de la
cláusula suelo, la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, que,
como se ha dicho, resultaba ser prácticamente un contrato a tipo fijo si el
índice de referencia bajaba, mientras que el interés podía variar al alza si el
índice de referencia subía. En la escritura pública solo consta que Banco de
Andalucía exhibió a la señora notaria una oferta vinculante y que sus cláusulas
financieras coincidían con las del préstamo. Pero la oferta vinculante (que se
supone habría sido entregada previamente a los prestatarios, aunque no se diga
expresamente) no consta incorporada a la escritura ni ha sido aportada al
proceso por el banco demandado (que sí ha aportado otra oferta vinculante
realizada unos años antes), por lo que no consta que se diera un tratamiento
informativo adecuado a la cláusula suelo.
23.- Ciertamente, en la sentencia
171/2017, de 9 de marzo, dijimos que «en la contratación de préstamos
hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza
la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo
de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva
consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al
deber de transparencia. [...]».
Pero tal declaración no excluye la
necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la
transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha
decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había
sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el
punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades
bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué
punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula,
extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por
las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase
precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y
trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha
facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial
sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la
existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola
sustituir la necesaria información precontractual.
24.- Por último, la sentencia de primera
instancia consideró que incluso en el caso de considerar que la cláusula suelo
no era transparente, no sería abusiva porque «la inclusión del suelo no
conlleva déficit jurídico de la posición del consumidor, no implica mayores
obligaciones, ni limitación de sus derechos derivados del contrato para la
parte, tampoco, una mejora de la situación jurídica de la entidad financiera,
en contraposición a la del consumidor».
25.- Este argumento tampoco es conforme
con nuestra jurisprudencia.
Es posible que una condición general
inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente,
no sea abusiva pues tal como afirmábamos en el apartado 250 de la sentencia
241/2013 «la falta de transparencia no supone necesariamente que [las
condiciones generales] sean desequilibradas». En este mismo sentido, la STJUE
de 26 de enero de 2017, asunto C 421/14, caso Banco Primus, declaró que la
falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que
simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:
«64. Por lo que se refiere, por una
parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal,
relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente
ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del
artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada
de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas
circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus
conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter
abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del
consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y
las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones
expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]»
Tal afirmación se explica porque esa
falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente,
pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la
trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su
posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden
no tener efectos negativos para el adherente.
Pero como ya advertimos en las
sentencias 138/2015, de 24 de marzo, y 334/2017, de 25 de mayo, ese no es el
supuesto de las llamadas cláusulas suelo. La falta de transparencia en el caso
de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en
perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la
buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel
del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en
el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor
de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas
existentes en el mercado. Como dijimos en la sentencia 241/2013, apartado 218, «la
oferta como interés variable, no completada con una información adecuada,
incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así
engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre
elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial
del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo
previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma
relevante en el comportamiento económico del consumidor».
Como apostillamos en la sentencia
222/2015, de 29 de abril,
«estas condiciones generales pueden
ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente
una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con
carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo
de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el
consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».
26.- Por lo expuesto, este motivo del
recurso de casación debe ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial
debe ser revocada.
Como se adelantó, no concurre
ninguna circunstancia excepcional que excluya la vinculación de la resolución a
adoptar en un litigio sobre una acción individual como el que ha dado lugar a
este recurso a lo resuelto por sentencia firme en el litigio en el que se
ejercitó la acción colectiva, por lo que debe apreciarse la nulidad de la
cláusula suelo objeto de este litigio.
La revocación de la sentencia de la
Audiencia Provincial supone la plena estimación del recurso de apelación y,
como consecuencia de ello, la plena estimación de la demanda, por lo que debe
declararse la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo
hipotecario y condenarse a Banco Popular a devolver a la parte demandante las
cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con
sus intereses legales, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 21 de
diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, caso
Gutiérrez Naranjo, que esta sala ha seguido a partir de la sentencia 127/2017,
de 24 de febrero.
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