Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
septiembre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de la
instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- Justiniano, hoy recurrente,
interpuso una demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia
divorcio, en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo del
matrimonio, en la que solicita el establecimiento de la guarda y custodia
compartida del menor por semanas alternas entre ambos progenitores, sin
obligación a cargo de ninguno de ellos de abonar pensión alimenticia sino la de
ingresar cada progenitor 150 euros mensuales para los gastos del menor.
2.- La sentencia de primera instancia
desestimó la demanda con los siguientes argumentos:
(i) Teniendo en cuenta que la
demanda de divorcio es del mes de septiembre de 2010, la sentencia del Tribunal
Supremo de 25 de noviembre de 2013, tras su análisis, supone un cambio de
interpretación de los tribunales en cuanto al régimen de custodia compartida;
por lo que la jurisprudencia viene admitiendo que ese cambio de orientación
funciona como modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de
solicitar y establecer el régimen de guarda y custodia.
Por tanto se entiende que respecto a
la guarda y custodia compartida se ha practicado una modificación suficiente de
circunstancias, por lo que la valoración que se ha de hacer es si el régimen
propuesto es adecuado al interés del menor.
(ii) Las relaciones entre los
progenitores son conflictivas en cuanto a régimen de visitas, habiendo sido la
madre denunciada en dos ocasiones, aunque fuese absuelta, así como en cuanto a
las decisiones sobre actividades extraescolares del menor.
(iii) No se pone en tela de juicio
la buena relación del menor con el padre, la capacidad de este para ejercer de
tal, así como la cercanía de los domicilios de ambos progenitores.
(iv) No obstante, el principal
elemento para que el menor no se vea perjudicado es que los padres tengan un
buen entendimiento en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, y en el
caso no se da, siendo éste el argumento fundamental para denegarla, pues el
nuevo régimen perjudicaría el desarrollo del menor.
(v) Existe un informe pericial
favorable a la guarda y custodia compartida, que no se valora por ser de parte
y emitido sin entrevista con la madre. Se echa en falta un informe judicial.
3.- La representación procesal de la
parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, del
que conoció la sección sexta de la Audiencia Provincial de Málaga que dictó
sentencia el 15 de julio de 2016 desestimatoria del recurso.
4.- Motiva su decisión en los
siguientes términos:
(i) No se considera que el
transcurso del tiempo, como puede ser que los hijos se vayan haciendo mayores,
constituya per se cambio de circunstancias.
(ii) El actual sistema de custodia
monoparental por la madre es el que se ha mantenido de mutuo acuerdo por los
progenitores desde que se produjo de facto la ruptura del matrimonio, sin que
se cuestionase en ese tiempo ese régimen de custodia.
(iii) Debe ser el interés del menor
el preferente para decidir sobre el régimen pretendido y en la demanda no se
alude a lo que el menor siente, piensa u opina sobre el cambio postulado.
(iv) considera que en este caso no
ha quedado acreditado, porque ni tan siquiera se ha aludido, que el interés del
menor se consiga con el cambio del sistema de guarda y custodia hasta ahora
vigente, pues incluso el informe pericial emitido a instancia del padre, para
cuya elaboración no ha sido oída la madre, la perito oyó al menor cuando éste
ya tenía seis años, y sin embargo no se recoge la postura del hijo ante el
cambio que propugna el padre sino que, por el contrario, se afirma (f. 147) que
el menor está adaptado a la situación actual en el momento presente, -esto es,
a estar bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de visitas a favor
del padre- sin que en ningún momento se llegue a afirmar que en interés del
menor dicho sistema deba cambiarse. La Audiencia añade que cuando se formuló la
demanda de divorcio por el ahora recurrente ya llevaba cinco años en vigor la
Ley 15/2005, que reformó el art. 92 CC introduciendo expresamente la
posibilidad del establecimiento de una guarda conjunta de los hijos entre los
progenitores, de ahí que resulte erróneo fundamentar la pretensión demandante
en dicho cambio legislativo.
5.- El demandante apelante interpuso
recurso de casación por interés casacional contra la anterior sentencia.
El recurso contiene formalmente dos
motivos:
(i) El motivo primero se funda en la
infracción del art. 92 apartados 5, 6, 8 y 9 CC, en relación con el art. 39 y
120.3 CC, y en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los
criterios o requisitos que se deben tener en consideración a la hora de adoptar
la decisión de optar por la guarda y custodia compartida, como mejor manera de
mantener un contacto y relación por igual con ambos progenitores, primando
siempre el interés del menor, o favor filii y sin caer en las cuestiones
relativas a si es lo mejor para uno u otro de los padres del menor.
(ii) El motivo segundo se funda se
oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de
guarda y custodia compartida (Sentencias de 25 de noviembre de 2013, 16 de
febrero de 2015 y 16 de septiembre de 2016).Considera que la Audiencia
Provincial basa la denegación de la custodia compartida al hecho de que el
menor está bien adaptado a la situación actual, que el menor esté adaptado a la
situación actual no significa que no pueda mejorarse su situación. La Audiencia
Provincial hace una referencia demasiado teórica sobre lo que entiende por
"interés del menor" sin que motive en modo alguno el hecho de que
mantener la situación actual pueda resultar más beneficiosa para el menor.
6.- La Sala dictó el 22 de marzo de
2016 auto por el que se admitía el recurso de casación, al que se opuso la
parte recurrida pero negando que hubiese existido error en la valoración de la
prueba.
7.- El Ministerio Fiscal solicita que
se desestimen los motivos del recurso de casación porque, al no existir una
buena relación entre los progenitores se dificultaría el régimen de guarda y
custodia compartida y, por ende, sería contrario al interés del menor.
SEGUNDO.- En atención a la estrecha relación
que guardan entre sí ambos motivos, vamos a ofrecer una respuesta conjunta como
autoriza la doctrina de la sala:
1.- Ante todo cabe decir que el art.
90.3 CC establece que:
«3. Las medidas que el Juez adopte
en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán
ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado
por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el
cambio de las circunstancias de los cónyuges.».
La transcrita redacción viene a
recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor
en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia,
considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse
en un cambio «sustancial», pero si cierto. (STS 346/2016, de 24 de mayo)
Es por ello que: «Esta Sala no ha
negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de
circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los
progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas
justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el
convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de
2015, Rc. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha
producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años
cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii)
los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema
inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de
junio de 2015, Rc. 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó
era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con
la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no
se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin
atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los
cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la
solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en
el convenio regulador sobre tal medida.». (sentencia 162/2016, de 16 de marzo).
2.- Consecuencia de lo expuesto es que
la doctrina de la sentencia recurrida no se compadece con la de esta sala, pues
cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora
tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un
cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la
compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de
petrificar su situación.
Además es cierto, como recoge la
sentencia de primera instancia, y con independencia de que el cambio
legislativo fuese precedente, que el régimen de guarda y custodia compartida
sufrió una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años
posteriores, según las sentencias citadas de esta sala.
Por tanto condiciones para atender a
una modificación de circunstancias sí que existen, sin que sea óbice al cambio
de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas
funcionase correctamente (SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de
2016).
3.- Expuesto lo anterior, la cuestión
se reduce, y en eso coinciden las sentencias de ambas instancias, a si el
interés del menor aconseja la referida modificación, bien entendido que
conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015
declara: «(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y
custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede
examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de
protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los
hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se
establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre,
623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y
154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012,
de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la
elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en
interés de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso
de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede
convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales
del procedimiento de familia. ».
4.- La sentencia recurrida advierte que
el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la
sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que
funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones
tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio,
perjudicaría el desarrollo del menor.
Ello no contradice la doctrina de la
sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida
los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo
relevante a los menores (SSTS de 30 de octubre de 2014; 11 de febrero de 2016),
sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013) que esta modalidad de
custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una
relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que
beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la
ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».
Esa relación de mutuo respeto es la
que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan
delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a
tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo
declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016.
Dicho informe no será requisito
imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sentencia de 7 de marzo
de 2017).
5.- En atención a lo expuesto el
recurso no se estima.
TERCERO.- Conforme prevén los arts. 394.1 y
398.1 LEC, procede imponer al recurrente las costas del recurso.
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