Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2019 (D. Pedro José Vela Torres).
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SEXTO.- Decisión del tribunal sobre los
motivos primero, segundo, tercero y noveno: el préstamo hipotecario en divisas
no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores
1.- La STJUE de 3 de diciembre de 2015,
caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, posterior a la sentencia de esta sala
232/2015, de 30 de junio, declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de la
Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que:
"no constituyen un servicio o
una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas
operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de
cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el
controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe
del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el
momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las
mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el
momento del cálculo de cada mensualidad".
2.- Este tribunal, en su sentencia
608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada STJUE y
modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos
confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de
14 de marzo, y 439/2019, de 17 de julio, en los que nos hemos hecho eco de
nuevas resoluciones del TJUE, a las que haremos también referencia en esta
resolución.
Nos remitimos a los argumentos
expresados en las citadas sentencias, por ser plenamente aplicables al caso
objeto de este recurso.
3.- La consecuencia de lo expuesto es
que no se han infringido los arts. 2.2, 79 y 79 bis LMV y los preceptos
reglamentarios que los desarrollan, ni el art. 6.3 CC, en relación con la
infracción de estos preceptos LMV.
4.- La infracción del art. 6.3 CC, en
relación con el art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades
de crédito y de la orden de 5 de mayo de 1994 no puede ser estimada, porque, al
igual que declaramos en las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, 323/2015,
de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre, con relación al incumplimiento
de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos
y servicios de inversión, la Ley de disciplina e intervención de entidades de
crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994 no prevén la nulidad de los contratos
bancarios en cuya concertación el banco haya incumplido los deberes de
información, sino sanciones administrativas. En las sentencias 599/2018, de 31
de octubre, y 439/2019, de 17 de julio, lo hemos reiterado en un asunto
relativo a un préstamo multidivisa.
5.- El incumplimiento de los deberes de
información exigibles a las entidades bancarias es relevante, como se verá más
adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no
negociadas en contratos celebrados con consumidores.
6.- Respecto del derecho a la vivienda
digna que se recoge en los arts. 17.1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y 47 CE, se trata de un derecho social de configuración legal. Aunque
no es discutido que tal derecho se encuentra efectivamente desarrollado por el
ordenamiento jurídico infraconstitucional aplicable en este litigio, y que este
respeta su contenido esencial, no puede analizarse su infracción
independientemente de la infracción de esas normas legales que los desarrollan.
SÉPTIMO.- Motivo séptimo de casación.
Infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGCU
Planteamiento. Admisibilidad.
Resolución anticipada a otros motivos:
1.- El motivo séptimo de casación
denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y de la doctrina
jurisprudencial contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 241/2013,
de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, y 138/2015, de 24 de marzo.
2.- En el desarrollo del motivo, y en
lo que resulta relevante, se alega que la sentencia infringe el control de
transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13, la STJUE de 30 de
abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13) y la sentencia de
la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, pues faltaba la
información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas
multidivisa, que no permiten conocer al consumidor su posición jurídica, ni la
carga económica que realmente asume.
En concreto, no permite entender que
el capital que se amortiza no es el que le fue entregado en euros, sino el
calculado en la divisa elegida en cada caso, por lo que el importe a devolver
podrá ser revaluado y recalculado de manera constante en función de la
evolución del tipo de cambio. Tampoco permite conocer las implicaciones de
optar por el cambio de divisa prevista en la escritura de préstamo hipotecario,
porque en esa cláusula no se ha incorporado la información sobre cómo
funcionaba el mecanismo y sobre las consecuencias jurídicas y económicas que
implicaban.
3.- La parte recurrida, al oponerse al
recurso de casación, alega que este motivo es inadmisible, puesto que la
sentencia recurrida no aplica los arts. 80.1 y 82 TRLGCU, por lo que no puede
haberlos infringido. Es más, esta cuestión ni siquiera fue objeto de debate en
ninguna de las dos instancias, puesto que lo que se trató en los dos grados de
jurisdicción fue la nulidad por vicio del consentimiento.
Sin embargo, ello no es así. En el
fundamento jurídico sexto de la sentencia de la Audiencia Provincial se
enumeran las causas de nulidad invocadas en la demanda y objeto de enjuiciamiento,
entre las que cita expresamente la existencia de cláusulas abusivas. Y al
descartar la concurrencia de todas esas causas (aunque se extienda con mayor
profundidad en el análisis del error vicio del consentimiento), conoce de la
alegación de abusividad. Por lo que, como mínimo desde el punto de vista de su
inaplicación, no es extemporáneo alegar la infracción de los preceptos legales
en la que se basa este motivo.
4.- Dado que en los motivos cuarto a
sexto se denuncian infracciones que, de ser estimadas, darían lugar a la
nulidad del contrato por error vicio o dolo, y que esta pretensión se formuló
de forma subsidiaria a la de nulidad de las cláusulas relativas a la incidencia
de las divisas en el préstamo por infringir las exigencias del Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo
sucesivo, TRLCU), procede analizar a continuación el motivo sexto, que se
refiere a esta pretensión.
Decisión de la Sala:
1.- El motivo se basa en la infracción
legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos legales que
regulan el control de transparencia de las cláusulas no negociadas, en
concreto, los arts. 80.1 y 82 TRLGCU (más exactamente, los arts. 10.1 y
10.bis.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que
era la numeración de tales preceptos antes de la refundición), que desarrollan
las previsiones de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos
con consumidores, como son las del art. 4.2 de la Directiva.
2.- La Audiencia Provincial considera
que el demandante estaba suficientemente informado sobre la singularidad propia
del préstamo hipotecario contratado y que, en su caso, su error no fue
inducido, sino propio, al considerar que el yen japonés se iba a mantener estable
y el resultado de la conversión de moneda le iba a resultar favorable.
3.- La jurisprudencia del TJUE, en
aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha declarado la
importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la
contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la
información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se
adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias
del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos
44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto
C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP
Bank
4.- En lo que se refiere a la hipoteca
multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso
Andriciuc, declaró en su apartado 48:
"Por lo demás, es
jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia
fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un
contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013,
RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de
2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980,
apartado 50)".
Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc
y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas
obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"En el presente asunto, por lo
que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio
principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo
Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre
la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342,
p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y
prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte
depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del
prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A-
Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".
El apartado 75 de la sentencia OTP
Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc,
añade:
"Más concretamente, el
prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al
suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se
expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de
asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en
la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se
le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto
la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de
cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa
extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017,
Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)".
5.- De acuerdo con esta jurisprudencia
del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de
noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de
este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos
hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué
información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en
esas sentencias:
"Al riesgo de variación del
tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además,
este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el
importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital
e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al
euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el
importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del
capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa
supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a
haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de
amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde
la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa
se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas
de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en
euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
6.- Además, la STJUE de 3 de octubre de
2019 (asunto C-260/18, Dziubak) introduce un matiz interesante, al
examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue
en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera,
mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del
precio de venta de la misma divisa. Según el TJUE, esta diferencia otorga un
margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste
para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio
prestamista, sin que el prestatario pueda evitarlo.
Si la entidad prestamista no realiza
realmente las operaciones de compra y venta de las divisas, sino que únicamente
las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y
el importe de cada cuota mensual, no debería aplicar un tipo comprador de la
divisa en un caso y un tipo vendedor en otro, pues obtiene una ganancia
injustificada, al cargar en cada recibo mensual el margen correspondiente a una
compra de divisas que realmente no se ha realizado.
Y, en todo caso, el capital prestado
se incrementa ya en ese margen desde el momento de la constitución del
préstamo.
7.- El criterio empleado en la
sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada
no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una
cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma
divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en
el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de
manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de
depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino
también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de
dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
8.- Conforme a constante jurisprudencia
de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor
pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el
contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la
prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es
decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los
riesgos del desarrollo del mismo.
A las condiciones generales que
versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de
información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con
pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar
el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado
del contrato.
9.- Que la normativa que regula el
mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados
en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un
producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la
aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para
el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la
información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una
información adecuada y con suficiente antelación.
10.- En el presente caso, no existió esa
información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran
adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la
divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no
explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo
hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en
ella de menciones predispuestas en las que los prestatarios afirman haber sido
informados y asumir los riesgos, no suple la falta de información
precontractual.
La Audiencia Provincial incide
específicamente en que los prestatarios estaban debidamente informados de los
riesgos que asumían, que eran de doble naturaleza, pues al riesgo de variación
del tipo de interés (propio de cualquier préstamo a interés variable), se unía
el de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa extranjera. Sin embargo,
no repara en que no consta que fueran debidamente informados del riesgo
principal de este tipo de préstamos referenciados a divisas, que es que el
cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que el capital
prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario.
Que uno de los prestatarios fuera
japonés (el Sr. Pedro Jesús) y recibiera parte del capital para la amortización
del préstamo en yenes donados por su familia puede tener influencia a efectos
de la comprensión de la fluctuación del tipo de cambio y de la incidencia que
puede tener en la variabilidad del tipo de interés, pero no significa que deba
conocer que el capital prestado puede aumentar pese a realizar las amortizaciones
periódicas pactadas.
11.- Un consumidor medio, normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de
un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos
se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.
Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información
adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de
la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de
afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank
exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a
tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el
consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
12.- Esta equivalencia en euros del
capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la
verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya
moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario,
puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una
deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de
las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de
vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
Volvemos a insistir en que el hecho
de que el Sr. Pedro Jesús recibiera una donación en yenes únicamente servía
para pagar una parte inicial del préstamo, pero no consta probado en la
instancia que ello convirtiera al yen en la moneda funcional del préstamo.
Puesto que también consta que reside en España, trabaja en nuestro país y
recibe sus ingresos en euros.
13- Por estas razones, es esencial que
el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación
de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de
amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería
hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia
que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le
supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
También debe ser informado de que la
devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera
otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las
consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.
14.- Como afirmamos en las anteriores
sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta
de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del
préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital
pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un
grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al
ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede
comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros
préstamos en euros.
Esta falta de transparencia también
agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía
para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el
préstamo.
15.- Como conclusión de lo expuesto, las
cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los
prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de
los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas
del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben
sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización
de tales riesgos.
16.- Por tales razones, este motivo del
recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada.
Procede, en consecuencia, declarar la nulidad parcial del contrato, que supone
la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo,
que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.
La nulidad total del contrato de
préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el consumidor, que se
vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de
amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de
la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (SSTJUE de
30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83
y 84; de 14 de marzo de 2019, caso Dunai, C-118/17, apartados 48 y 52; y de 3
de octubre de 2019, caso Dziubak, asunto C-260/18, apartado 45).
Si se eliminara por completo la
cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su
equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se
abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del
contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la
cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se
pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse
del capital pendiente.
Esta solución supone la sustitución
de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que
establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado
en euros, como de hecho lo estuvo a partir de un determinado momento) y que
responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en
preceptos como los arts. 1170 CC y 312 CCom, que exige la denominación en una
determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones
pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.
Por ello, no existe problema alguno
de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.
17.- Lo resuelto supone, al asumir la
instancia, desestimar el recurso de apelación de Banco Popular y la
confirmación de la sentencia de primera instancia, aunque por razonamientos
jurídicos diferentes, puesto que lo relevante es que la consecuencia jurídica
(lo ordenado en el fallo de primera instancia) es la misma que la resultante de
esta sentencia.
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