Sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2019 (D. Pedro José Vela Torres).
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CUARTO.- Primer motivo de casación.
Control de incorporación de las condiciones generales de la contratación
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación
denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación (LCGC).
2.- En el desarrollo del motivo, la
recurrente alega, resumidamente, que, la sentencia hace un doble control de
transparencia, improcedente en un contrato en el que el adherente no es un
consumidor.
Decisión de la Sala:
1.- Aunque es cierto que, conforme a la
jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo
condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son
consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y
abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia
Provincial no ha infringido los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, puesto que el control de
incorporación que efectúa sobre la cláusula litigiosa es correcto. Y,
precisamente, es favorable al predisponente, en cuanto que afirma que supera
dicho control.
2.- Razón por la que este primer motivo
de casación debe ser desestimado.
QUINTO.- Segundo motivo de casación.
Buena fe contractual
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación
denuncia la infracción del art. 8.1 LCGC, en relación con las sentencias de
esta sala 367/2016, de 3 de junio, y 57/2017, de 3 de febrero.
2.- En el desarrollo del motivo, el
recurrente sostiene, resumidamente, que en un contrato entre profesionales no
cabe el control de contenido sobre un elemento esencial, como es el precio.
Tampoco hay prueba de que el prestamista incurriera en abuso de posición
dominante o vulnerase la buena fe contractual.
Decisión de la Sala:
1.- En esta fase procesal no puede ser
discutido ya que el demandante carecía de la cualidad legal de consumidor,
porque dicho pronunciamiento ha quedado firme. De donde resulta la
improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y
uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio;
30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero;
587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de
julio; entre otras).
2.- En la demanda únicamente se
ejercitó una acción de nulidad por falta de transparencia, pese a lo cual, la
Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe
contractual, con invocación de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom.
Al margen de los problemas de
incongruencia, por alteración de la causa petendi, que ello pueda
conllevar, que no podemos tratar por no haber sido denunciados en el recurso
extraordinario por infracción procesal, como en la demanda no se hizo mención a
la nulidad por esta causa, no se argumentó al respecto, ni se formuló prueba al
efecto, no hay base para decidir sobre el particular.
Como declaramos en la sentencia
57/2017, de 30 de enero:
"Con la limitación que conlleva
el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico
de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe
vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés
variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición
general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas
sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos,
especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son
inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la
naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas
previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición
de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el
predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones
generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del
contrato.
"Para que pueda estimarse que
concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de
información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor
sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer
las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos
futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.
Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de
sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de
negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros,
asesoramiento, etc.
"Y como quiera que el adherente
no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo
que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición
general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una
estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas
expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información
y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales
que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue
impuesta abusivamente".
3.- En este caso, no consta que
concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial
reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos
controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre
profesionales, como demuestra que, al final, el elemento determinante de su
argumentación sea el desequilibrio de la posición contractual del adherente.
Cuando el desequilibrio entre las posiciones de las partes es justamente la
esencia de la abusividad (art. 82.1 TRLCU), que incorrectamente se acaba
declarando.
4.- En consecuencia, el segundo motivo
de casación debe ser estimado y al asumir la instancia, por los mismos
razonamientos, debemos desestimar el recurso de apelación formulado por el
demandante y confirmar la sentencia de primera instancia.
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