Sentencia del Tribunal
Supremo de 26 de noviembre de 2018 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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TERCERO.- Decisión de la sala.
1.- En el caso que da lugar al presente
recurso, desde el primer momento, en su demanda, los demandantes han
interesado, en primer lugar, la declaración de nulidad de la novación en lo
referente a la sustitución del euro, como moneda de pago inicialmente pactada,
por el franco suizo y la conversión del capital prestado a francos suizos y, en
segundo lugar, la declaración de la vigencia del préstamo original con la
cantidad total prestada (incluida la ampliación acordada en el momento de la
novación). Y lo han hecho invocando la normativa sobre deberes de información
en los productos financieros complejos, la normativa sobre transparencia de los
créditos hipotecarios, la normativa de condiciones generales, cláusulas
abusivas, protección del consumidor y la teoría del error vicio del
consentimiento. A todas las argumentaciones de la demandante se ha podido
oponer la demandada en las distintas instancias y también ahora en su oposición
al recurso de casación.
La sentencia recurrida descartó la
aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores y la de
transparencia de los préstamos hipotecarios y, centrando el análisis en el
cumplimiento de los deberes de claridad e información que impone la normativa
de protección del consumidor, consideró que los mencionados deberes sí se
cumplieron por parte de la demandada e igualmente concluyó que no hubo error.
Para la valoración del cumplimiento de los deberes de información así como para
la apreciación de ausencia de error, la sentencia recurrida consideró relevante
la claridad del contrato, el documento suscrito por los consumidores en el que
manifestaban tener un conocimiento de los riesgos de cambio que pudieran
generarse durante la vida de la operación y que habían adoptado la decisión de
contratar de manera libre y voluntaria, así como que en la novación se hiciese
constar que la operación se había llevado a cabo por iniciativa del cliente.
2.- Frente a esta sentencia, el recurso
de casación, que se interpuso mediante escrito de 18 de febrero de 2016, invocó
en su segundo motivo, con apoyo en la doctrina sentada en la sentencia
323/2015, de 30 de junio, que el préstamo hipotecario en divisas era un
instrumento financiero regulado por la Ley del mercado de valores y que la
demandada había infringido los deberes de información que le imponía esta
normativa.
Este motivo no puede ser estimado.
Como ya hemos apuntado, esta sala, en su sentencia 608/2017, de 15 de
noviembre, modificó la doctrina de la anterior sentencia 232/2015, de 30 de
junio, y asumió la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 3 de diciembre
de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, de acuerdo con la cual no
estamos ante un instrumento financiero complejo y, en consecuencia, al no ser
aplicable al caso, no se ha podido infringir la normativa que los regula.
3.- Tampoco puede ser estimado el
motivo tercero porque la supuesta infracción de la normativa específica de
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, por
sí sola, no puede fundar el recurso de casación y, además, en el momento de la
celebración del contrato litigioso, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que
se cita como infringida en el recurso, limitaba su ámbito de aplicación a los
préstamos de una cuantía inferior a la del préstamo litigioso. Lo cierto es que
la modificación del art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina
e Intervención de las Entidades de Crédito, por la que se estableció que la
información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos
hipotecarios debía suministrarse con independencia de la cuantía de los mismos,
siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, fue aprobada por la Ley
41/2007, de 7 de diciembre, con posterioridad a la celebración del contrato.
4.- Quedan por analizar los motivos
primero y cuarto del recurso de casación en los que, con técnicas jurídicas
diferentes, se impugna la sentencia por no haber declarado la nulidad de la
novación por lo que se refiere al cambio de moneda.
En el primer motivo se invoca la
doctrina sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores y en el motivo
cuarto la doctrina de la nulidad por error. Así, en el primer motivo se citan
como infringidos los arts. 10 bis LGDCU (en la actualidad, art. 80 TRLGDCU), 7
b de la Ley de condiciones generales de la contratación, 4.2 de la Directiva
93/2013/CEE sobre cláusulas abusivas. En el desarrollo del motivo se realizan
alegaciones sobre la información exigible (no existió información precontractual
ni sobre las características ni sobre los riesgos asociados), se examina el
clausulado, del que se dice es confuso, y se argumenta sobre la abusividad de
las cláusulas no transparentes, con referencia especial a la doctrina de la
STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13)
que, según se alega, se ocupa de un supuesto idéntico al litigioso.
En el motivo cuarto se denuncia la
infracción de los arts. 1261, 1262 y 1266 CC y se argumenta que, como
consecuencia de la falta de información previa a la celebración del contrato y
a la falta de claridad tanto del contrato privado de novación como de la propia
escritura de novación, los demandantes creyeron que en cualquier momento podían
cambiar de divisa y pasar al euro sin necesidad de proceder a una novación del
contrato.
5.- Antes de abordar la respuesta que
debe darse a las cuestiones planteadas, resulta oportuno fijar el marco
normativo y jurisprudencial en el que deben ser tratadas. Durante el tiempo
transcurrido desde la celebración del contrato, la presentación de la demanda y
el desenvolvimiento del presente litigio en sus diversas fases, se ha
desarrollado una jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
sobre los préstamos en moneda extranjera (sentencias de 30 de abril de 2014,
asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, y de 20 de septiembre de 2017,
asunto C-186/16, caso Andriciuc) a la que debemos estar para resolver el
presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ. Sobre
los problemas jurídicos que se plantean en este recurso también se ha
pronunciado esta sala en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre y
599/2018, de 31 de octubre, a cuya doctrina debe estarse por razones de
seguridad jurídica.
De acuerdo con esta doctrina:
i) no se excluye la condición de
cláusulas no negociadas por el hecho de que la iniciativa de interesarse por el
producto fuera del cliente ni por el hecho de que no hubiera imposición, pues
la negociación debe referirse a la concreta reglamentación contractual, e
incumbe al Banco probar que tales cláusulas han sido fruto de la negociación
con el cliente;
ii) las cláusulas que prevén que la
cotización de una divisa extranjera se aplique para calcular las cuotas de
devolución de un préstamo cuyo importe se ha convertido a esa moneda según la
cotización de compra de la misma divisa extranjera, pueden ser sometidas al
control de abusividad si no han sido redactadas de manera clara y comprensible (art.
4.2 de la Directiva 93/13), es decir, si no superan el control de
transparencia;
iii) la finalidad del control de
transparencia en los préstamos en divisas es la de garantizar que las
instituciones financieras faciliten a los prestatarios la información
suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes; a este
respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el
préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató
debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como
en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la
posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el
préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas,
potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones
financieras; de lo que se trata es de que el prestatario esté claramente
informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa
extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente,
difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de
la moneda en la que percibe sus ingresos;
iv) la apreciación del carácter abusivo
de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la
celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del
caso, especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo
que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos
inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, el posible
incumplimiento de la exigencia de buena fe y la existencia de un posible
desequilibrio importante en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13: se
trata de verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando
de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de
ese tipo en el marco de una negociación individual.
6.- La aplicación de esta doctrina al
caso, partiendo de los hechos probados, determina que debamos estimar el primer
motivo del recurso de casación por las razones siguientes.
1.ª) No consta la existencia de una
negociación individual de la reglamentación contractual entre las partes, ni es
creíble que pudiera existir, dado el perfil profesional de los demandantes
(policía local y administrativa) y sus circunstancias, españoles que viven en
España, sin que haya ninguna referencia a que dispusieran de ingresos o estuvieran
habituados a operar en francos suizos.
El que en la novación de la hipoteca
en la que previamente se habían subrogado los demandantes se acordara una
ampliación del capital no implica que las demás cláusulas del contrato fueran
negociadas, pues no hay ningún dato que permita pensar que los demandantes
estaban en condiciones de decidir y negociar donde se procuraban los francos
suizos, o en qué momento debía hacerse el cambio, o si el precio para la
conversión del capital era a precio de comprador mientras que el precio para
las cuotas era a precio de vendedor, o si finalmente se hacía la entrega en
francos o su contravalor.
2.ª) No consta tampoco que se
facilitara una información precontractual por parte de la entidad financiera
acerca de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de las
cláusulas de pago en francos suizos sobre las obligaciones financieras de los
demandantes.
La lectura de la escritura no suple
la falta de información precontractual acerca de que, al suscribir un contrato
de préstamo denominado en una divisa extranjera, los consumidores se exponían a
un riesgo de tipo de cambio que les sería difícil de asumir desde un punto de
vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que perciben sus
ingresos. A ello hay que añadir que resulta lógico que los demandantes pensaran
que el capital prestado era la suma fijada en euros, porque en la propia
escritura (cláusula primera) se fija el importe y su ampliación en euros, se
dice que como moneda de pago inicialmente pactada se conviene sustituir el euro
por el franco suizo y solo después se dice que como consecuencia de la
conversión el capital se establece en francos; también porque en esa misma
cláusula se dice que esos francos se abonan en esa cantidad o su contravalor en
euros. Frente a esto, no consta que el Banco les explicara otra cosa, salvo por
la declaración de la empleada de la entidad lo que, a falta de otros elementos,
no resulta acreditativo de otra cosa que una información verbal y genérica
sobre el riesgo de fluctuación de la divisa.
En particular, el documento dos
aportado por la demandada en el que la sentencia recurrida se apoya para
concluir que los demandantes conocían los riesgos asociados al pago en francos
suizos, por el contrario, evidencia a juicio de esta sala la ausencia de toda
información. En dicho documento, suscrito el mismo día en el que los
demandantes firmaron la escritura de compra con subrogación hipotecaria, el
documento privado de novación y la escritura de novación, los demandantes no solo
declaran su pleno conocimiento sobre los riesgos de cambio que podían
generarse, sino que además declaran que tratarían de paliar dicho riesgo
cambiando a otra divisa (y lo mismo se decía en el documento privado de
novación) sin que la escritura incluyera sin embargo cláusula alguna de opción.
Finalmente, hay que añadir que el
que la hipoteca fuera multidivisa o en divisa extranjera, lo que fue
considerado relevante por la sentencia recurrida para desestimar la demanda,
sería decisivo únicamente si fuera preciso analizar si hubo incumplimiento por
parte de la entidad demandada ahora recurrida al no aceptar el cambio a euros
cuando lo solicitaron los clientes. Por el contrario, tal cuestión, es
irrelevante a efectos del juicio de transparencia de las cláusulas de la
novación referidas a la moneda de pago y cálculo del capital. En definitiva,
aunque la opción de cambiar de divisa y, en particular, al euro, es un remedio
que puede permitir a un consumidor conocedor del mercado de divisas estar
atento para reaccionar frente a las consecuencias de fluctuaciones que le
resulten perjudiciales, no simplifica la complejidad de estos contratos ni
elude el cumplimiento de los deberes de transparencia.
3.ª) La abusividad no deriva
necesariamente de que el Banco demandado conociera en el momento de contratar
cual iba a ser el futuro de las fluctuaciones sino que depende -como dice la
STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc- de todas
las circunstancias que permitan valorar si el profesional podía estimar
razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor,
este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación
individual, lo que en definitiva se traduce en valorar si, habiendo sido
informado leal y completamente, el consumidor hubiera prestado su
consentimiento pleno.
A efectos de valorar la buena fe del
Banco es relevante el perfil de los clientes, habida cuenta de que no resulta
de los hechos probados que los demandantes tuvieran inversiones o ingresos en
francos suizos ni que tuvieran conocimiento del mercado de divisas. Sin
necesidad de afirmar que el Banco conocía la devaluación del euro que iba a
tener lugar después de la celebración del contrato sí cabe afirmar que en una
negociación individual leal un consumidor del tipo de los demandados no hubiera
aceptado las cláusulas en las que se determinaba el cambio de la moneda del
préstamo. En particular, en la cláusula primera del contrato se dice que el
capital, fijado en euros y convertido en francos suizos, se entregará en dicha
cantidad o su contravalor en euros, de modo que si no se explica otra cosa un
consumidor medio, como es el caso de los demandantes, solo puede pensar que el
capital en euros se irá modificando siempre a la baja a medida que vaya pagando
las correspondientes amortizaciones. Tampoco puede decirse que la cláusula
sobre el tipo de interés permitiera conocer a un consumidor medio del tipo de
los demandantes la carga económica que podía implicar, dada la conexión del
libor a la divisa contratada y las consecuencias que su revalorización podía
tener para el tipo de interés. Finalmente, la "cláusula de
salvaguarda" ampliaba la responsabilidad hipotecaria en un 20% del
préstamo para cubrir, en interés exclusivo de la demandada, las posibles oscilaciones
de la cotización.
La apreciación de abusividad de las
cláusulas referidas a la denominación en divisas del préstamo hace que resulte
innecesario analizar el motivo cuarto del recurso de casación relativo al error
en el consentimiento.
7.- Como consecuencia de la estimación
del primer motivo del recurso de casación procede declarar la nulidad de la
novación realizada por las partes en lo que se refiere a la eliminación de las
referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un
préstamo concedido en euros y amortizado en euros, tal y como se establecía en
la escritura de compra y subrogación de préstamo hipotecario que fue objeto de
novación modificativa, y que recupera su vigencia con la ampliación del capital
que se acordó en la novación, incumbiendo a la entidad demandada los gastos
precisos para hacer efectiva esta declaración.
CUARTO.- Costas y depósito
La estimación del recurso de
casación conlleva que no se haga expresa imposición de las costas de ese
recurso y que proceda la devolución del depósito constituido para su
interposición.
La estimación del recurso de
casación supone la estimación del recurso de apelación de los demandantes y que
no se impongan las costas de la apelación. Dada la estimación de la demanda se
imponen a la demandada las costas de primera instancia.
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