Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- La cuestión controvertida que es
objeto de este recurso ha sido ya resuelta por este tribunal en las sentencias
dictadas en varios recursos, en las que ha sido parte Caixabank S.A. (en lo
sucesivo, Caixabank). Se trata de la sentencia 652/2017, de 19 de noviembre,
dictada por el pleno de este tribunal, y las posteriores 54/2018 y 55/2018,
ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, y 257/2018, de 26 de abril.
No existen razones para que nos apartemos de la consolidada doctrina
establecida en esas sentencias.
2.- Son hechos relevantes que D.
Clemente y Dª Enma, en julio de 2001, suscribieron con el Banco de la Pequeña y
Mediana Empresa S.A. (en lo sucesivo, Bankpime) un contrato de compra de bonos
Aisa, con pacto de recompra por parte del vendedor, por importe de 15.000
euros. Amortizada esa primera emisión, en agosto de 2006 volvieron a realizar
la misma operación, adquiriendo bonos de Aisa por ese mismo importe, con
vencimiento en el año 2011. Cuando vencieron los bonos, no se les restituyó el
capital invertido.
3.- El 1 de diciembre de 2011, se elevó
a escritura pública el "contrato de compraventa de negocio bancario",
suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año, por el que Bankpime transmitió a
Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank) "su negocio bancario como
unidad económica" (cláusula primera). En dicho contrato habían intervenido
también los tres accionistas de referencia de Bankpime "únicamente a los
efectos de comprometerse a votar a favor de los acuerdos de la Junta General de
Bankpime".
En el contrato, las partes acordaron
que el comprador adquiría únicamente los elementos patrimoniales que
conformaban el negocio bancario de Bankpime, incluyendo la intermediación de
valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, "sin
sucesión universal".
Bajo la rúbrica "cesión del
negocio transmitido", en la cláusula segunda se relacionaron los activos y
pasivos transmitidos. Se estipuló que "el Vendedor cederá al Comprador los
contratos y las operaciones relacionadas con el Negocio Transmitido, que los
asumirá en los términos establecidos en este Contrato". Y bajo la rúbrica
"cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores,
gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el
negocio transmitido", se acordó lo siguiente:
"El Vendedor cederá al
Comprador, que asumirá en virtud de tal cesión, la posición contractual del
primero, el negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores,
gestión discrecional de carteras y todas aquellas otras actividades
relacionadas o derivadas del Negocio Transmitido, incluida la llevanza del
registro contable de las acciones emitidas por la propia Bankpime".
En la cláusula cuarta del contrato
se estableció:
"El comprador no asumirá ni
adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente asumidos en
la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación
contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el
Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como
reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan
derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura. [...]
" El Vendedor mantendrá indemne
al Comprador por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de
los pasivos no cedidos".
En el contrato se hizo constar que
la declaración de Bankpime en el sentido de que con el precio recibido y los
activos no bancarios que no se transmitían, la entidad cedente, Bankpime,
quedaba con recursos suficientes para hacer frente a los pasivos remanentes
(expositivo iv).
Tras la firma y elevación a
escritura pública del contrato, previa aprobación en la junta general de la
sociedad vendedora, Bankpime pasó a denominarse Ipme 2012 S.A., renunció a la
autorización para operar como entidad de crédito y fue dado de baja en el
Registro de Bancos y Banqueros a finales de 2012, tras lo cual entró en
concurso, en el que se abrió la fase de liquidación al no aprobarse el
convenio.
4.- Con posterioridad a la celebración
del "contrato de compraventa del negocio bancario", los clientes de
Bankpime recibieron de Caixabank las comunicaciones periódicas relativas a las
relaciones contractuales que habían suscrito con Bankpime.
Las sucursales de Bankpime, y los
empleados que en ellas trabajaban, pasaron a serlo de Caixabank.
5.- D. Clemente y Dª Enma interpusieron
una demanda contra Caixabank en la que formularon varias pretensiones de forma
alternativa, entre las que estaba que se declarara la nulidad del contrato de
adquisición de los bonos de Aisa y se condenara a la recíproca restitución de
las prestaciones.
6.- El Juzgado de Primera Instancia
estimó la pretensión de anulación del contrato por concurrencia de error vicio
y condenó a Caixabank a restituir a los demandantes el importe pagado por los
bonos de Aisa, con sus intereses, y los demandantes deberían restituir la
remuneración percibida, también con sus intereses. Declaró que Caixabank tenía
legitimación pasiva para soportar las acciones derivadas de los contratos de
adquisición de valores suscritos por los demandantes con Bankpime pues, por la
transmisión del negocio bancario hecho por Bankpime a Caixabank, esta pasó a
ocupar la posición contractual de aquella en el contrato celebrado con los
demandantes, sin que el consentimiento de estos en la cesión del contrato se
extendiera al desentendimiento por Caixabank de las reclamaciones que los
demandantes pudieran realizar con base en el contrato suscrito con Bankpime.
Asimismo, el juzgado rechazó la
caducidad de la acción y consideró que existió error invalidante del
consentimiento pues Bankpime no proporcionó a los demandantes información
precontractual ni contractual sobre los riesgos del producto, y los demandantes
no eran inversores expertos ni amantes del riesgo.
7.- Caixabank recurrió la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia Provincial estimó el recurso y
revocó la sentencia de primera instancia. La Audiencia consideró que Caixabank
carecía de legitimación pasiva porque entre Bankpime y Caixabank no hubo una
sucesión universal, sino una cesión particular en la que se excluyeron los
pasivos contingentes, como era el que dio lugar a la reclamación de los
demandantes.
8.- Los demandantes han interpuesto un
recurso de casación, que articulan en torno a dos motivos.
9.- En su escrito de oposición al
recurso, Caixabank alegaba como "hechos de nueva noticia", que el
Juzgado Mercantil ante el que se tramita el concurso de acreedores de Ipme 2012
S.A. había autorizado a la administración concursal para que negociara con los
acreedores titulares de créditos litigiosos a fin de alcanzar posibles acuerdos
transaccionales, lo que suponía un reconocimiento tácito de responsabilidad.
SEGUNDO.- Irrelevancia de la alegación de
"hechos de nueva noticia"
1.- Como se ha dicho en anteriores
sentencias sobre esta misma cuestión, en las que Caixabank ha hecho la misma
alegación, siendo la revisión que se realiza en el recurso de casación de
carácter jurídico sustantivo, y no fáctico, por regla general no puede
aceptarse que, estando pendiente el recurso de casación, puedan alegarse hechos
nuevos o de nueva noticia que puedan modificar la solución que debe darse al
recurso.
2.- En todo caso, que en el concurso de
una tercera entidad, Ipme 2012 S.A., se autorice a la administración concursal
para que negocie acuerdos con acreedores titulares de créditos litigiosos (cuya
identidad, por otra parte, ni siquiera se concreta) es un hecho absolutamente
irrelevante para decidir si Caixabank está legitimada pasivamente en el
presente litigio.
TERCERO.- Formulación del recurso de
casación
1.- El primer motivo del recurso de
casación se encabeza con el siguiente enunciado:
"Traspaso de la relación
comercial de Bankpyme a Caixabank. Vulneración del art. 10 de la LEC y
vulneración de las normas legales y la jurisprudencia de la Excma. Sala Primera
del Tribunal Supremo en cuestiones relativas a la cesión de los
contratos".
2.- En el desarrollo del motivo se
argumenta que la infracción legal se ha cometido al no considerar que en la
cesión de contratos que tuvo lugar por la transmisión del negocio bancario de
Bankpime a Caixabank, esta ocupó la posición contractual de la transmitente a
todos los efectos respecto de los clientes de aquella, con asunción de los
derechos y las obligaciones derivados de tales contratos, sin perjuicio de las
acciones de repetición que pueda ejercitar la entidad adquirente frente a la
vendedora. La relación negocial entre Bankpime y Caixabank no habría supuesto
simplemente la transmisión de la primera a la segunda de derechos y
obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con una relación recíproca
que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Los
demandantes consintieron esta cesión de contratos, pero su consentimiento no
puede entenderse extendido al desentendimiento de la cesionaria respecto de las
reclamaciones que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación
contractual mantenida con Bankpime, pues no tuvo conocimiento de los pactos por
los que se pretendía excluir esa responsabilidad.
3.- El encabezamiento del segundo
motivo tiene este contenido:
"Al amparo del artículo 477.1
de la LEC. En virtud del artículo 477.3 de la LEC, necesaria unificación de
doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la
legitimación pasiva que le compete a la entidad demandada Caixabank. Fundamento
de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida".
4.- En este motivo se alega la
existencia de sentencias contradictorias sobre este extremo en las Audiencias
Provinciales, por lo que no constituye propiamente un motivo de recurso, sino
la justificación del interés casacional que permitiría la admisión del recurso.
CUARTO.- Decisión del tribunal (I):
desestimación de las alegaciones de inadmisibilidad del recurso
1.- Caixabank alega que el recurso de
casación es inadmisible porque no es el cauce adecuado para resolver cuestiones
relativas a la legitimación pasiva, que, por tener naturaleza procesal, debe
resolverse en un recurso extraordinario por infracción procesal.
2.- En las sentencias 54/2018 y
55/2018, ambas de 1 de febrero, y 257/2018, de 26 de abril, en las que
resolvimos recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por
Caixabank que planteaban su pretendida falta de legitimación pasiva, declaramos
que era dudoso que las cuestiones relevantes para decidir sobre la legitimación
pasiva de Caixabank pudieran fundar un recurso extraordinario por infracción
procesal, puesto que tienen una naturaleza fundamentalmente sustantiva: se
refieren a la naturaleza de la relación jurídica que en su día existió entre
Bankpime y los demandantes con relación a la adquisición por esta de los
productos financieros complejos y a la posición que en dicha relación tenía
Bankpime; la posibilidad de cesión del contrato existente entre Bankpime y la
cliente; y la interpretación del contrato suscrito entre Bankpime y Caixabank
por la que aquella transmitió a esta su negocio bancario. Declaramos en esas
sentencias que, dado que el recurso extraordinario por infracción procesal
había sido admitido a trámite, que se trataba de una cuestión problemática y
que la frontera entre lo sustantivo y lo procesal, en materia de legitimación
pasiva, es muchas veces difusa, no procedía inadmitir en este trámite el
recurso extraordinario por infracción procesal.
De hecho, tales cuestiones habían
sido planteadas por Caixabank en el recurso de casación que fue resuelto por la
sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre, y a través
de tal cauce fue admitido y resuelto por este tribunal.
No puede estimarse, por tanto, la
alegación de improcedencia del recurso de casación sobre estas cuestiones, que
han de resolverse aplicando normativa sustantiva.
3.- Se alega también que las
alegaciones del recurso de casación relativas a la cesión del contrato y a los
términos de la misma son cuestiones nuevas introducidas por los demandantes en
su recurso de casación.
4.- Esta causa de inadmisión tampoco
puede ser atendida. Ha sido Caixabank quien ha introducido tales cuestiones en
el litigio, y sus alegaciones al respecto han sido aceptadas por la Audiencia Provincial.
Por tanto, no constituye una cuestión nueva que los demandantes, en su recurso
de casación, impugnen los argumentos de la Audiencia Provincial que daban por
buenas las alegaciones de Caixabank sobre los términos en que se produjo la
cesión del contrato y la transmisión del negocio bancario de Bankpime a
Caixabank.
5.- Por último, como causa de
inadmisibilidad se alega la falta de interés casacional del recurso.
6.- La alegación es inconsistente.
Cuando se interpuso el recurso de casación, el interés casacional era evidente
porque existían resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales
sobre la legitimación pasiva de Caixabank para soportar las acciones de los
clientes de Bankpime.
Ese interés es aún más claro hoy,
pues la tesis de la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de este
tribunal.
QUINTO.- Decisión del tribunal (II):
ineficacia frente a los clientes de la exención de los "pasivos
contingentes" de la transmisión del negocio bancario
1.- La cláusula en la que Caixabank
funda su excepción de falta de legitimación pasiva, estimada por la Audiencia
Provincial, no supone la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del
negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos
efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte,
era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica.
Lo que en realidad se pretendía con
esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder
a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco
de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente
a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de
los clientes "cedidos" ni contar con su aquiescencia.
2.- Una interpretación de esta cláusula
como la que se admite en la sentencia recurrida no es admisible. Hacerla valer
frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime para quedar
exenta de responsabilidad frente a esos terceros supone defraudar los legítimos
derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un
caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un
caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio
bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para
operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación
al no aprobarse el convenio.
3.- Por tal razón, esa cláusula carece
de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso
de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron
a serlo de Caixabank. La tesis de Caixabank, admitida por la Audiencia
Provincial, vulnera el art. 1257 del Código Civil, pues una cláusula del
contrato que celebró con Bankpime afectaría a terceros ajenos al contrato y que
no han prestado su aquiescencia, y les privaría de los derechos que tienen
frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue
Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la
transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la
posición contractual que tal transmisión suponía.
4.- Al haberse producido, en virtud del
negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los
contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de
la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra
entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los
contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio
bancario transmitido ha de considerarse plena.
5.- No es admisible que la subrogación
del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al
cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le
libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de
tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank,
formulada al amparo de dicha cláusula y estimada en la sentencia recurrida,
porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los
clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base
en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en
virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la
posición contractual del banco cedente.
6.- La solución admitida por la
sentencia recurrida supone que, aun cuando la transmisión del negocio bancario
fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser
de Caixabank retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas
o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para
esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio
bancario.
Por ello, frente a los clientes,
carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los
"pasivos contingentes" consistentes en "reclamaciones
contractuales [...] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor
[...]".
7.- Este tribunal ha considerado en
otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad
y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas
del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que
supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un
resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.
Así ocurrió, por ejemplo, con varias
sentencias del caso Ercros-Ertoil (sentencia 873/2008, de 9 de octubre, y las
que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un
fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió
un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad
capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de
los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas
sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora
quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores, como luego
resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.
En esas sentencias, este tribunal concluyó
que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido
por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos
perjudiciales de las insolvencias que son provocados por los mismos deudores (artículos
1111 y 1291.3 del Código Civil), así como el daño que a la protección del
crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en
bloque.
8.- Además de lo expuesto, debe
añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada
en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.
La operación celebrada entre ambos
se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como
efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así
se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los
clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los
clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar
frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el
desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal
transmisión.
9.- Esta transmisión del negocio
bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles
sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank alegó para fundar la excepción
de falta de legitimación pasiva, que fue estimada por la Audiencia Provincial.
Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este
pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra
él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario
transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a
serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los
demandantes.
10.- Por último, dado que la existencia
o no de un conflicto que dé lugar a una "reclamación contractual" (en
un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de
la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes,
la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los
clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar
sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente
producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco
cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este
efectúe una reclamación.
Se estaría dejando la decisión sobre
la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del
cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la
acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia
de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.
11.- A la vista de lo anterior, este
extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser
interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne
por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de
Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la
transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la
indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.
Esta interpretación, respetuosa con
la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que
impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo
producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta
las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil.
SEXTO.- Decisión del tribunal (III): La
legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición
de productos financieros complejos comercializados por las empresas de
inversión
1.- Despejada la cuestión relativa a la
eficacia a la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank y aceptada por la
Audiencia Provincial para estimar la falta de legitimación pasiva de tal
entidad, deben abordarse las demás cuestiones atinentes a dicha legitimación
pasiva.
En primer lugar, la relativa a si la
transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank legitima
pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de
adquisición de productos de inversión, dada la naturaleza de la intervención
que en tal contrato tuvo Bankpime. Caixabank, en su oposición al recurso,
afirma que la legitimación pasiva en una acción de anulación por error vicio
correspondería al emisor del producto de inversión, pero no al mero
comercializador, como fue el caso de Bankpime.
2.- Este tribunal, en anteriores
sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que
comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan
contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que
invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de
24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, y 477/2017, de 20 de julio.
Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la
cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a
Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre,
dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de
febrero, 71/2018, de 13 de febrero, y 257/2018, de 26 de abril.
3.- En la sentencia 477/2017, de 20 de
julio, hemos declarado que cuando el demandante solo mantiene la relación
contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un
banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el
negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa
de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o
el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa
de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos
bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del
emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un
beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del
agente.
Es más, por lo general el cliente no
conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal
empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido
directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un
anterior inversor que es desconocido para el cliente.
4.- El inversor paga el precio del
producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de
inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente
queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que
la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de
valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio
por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del
producto.
5.- En estas circunstancias, ha de
reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión, en este caso un
banco, que comercializa el producto financiero, para soportar la acción de
nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de
condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que
este pagó por la adquisición del producto.
6.- Esta solución es la más adecuada a
la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos
sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de
la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del
cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como
comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la
naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa
sobre el mercado de valores.
SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (IV): La
cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario
1.- Bankpime y Caixabank articularon
formalmente la transmisión por el primero al segundo de "su negocio
bancario como unidad económica" como una transmisión de activos y pasivos
propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los
contratos suscritos por Bankpime con sus clientes.
2.- Caixabank, en su oposición al recurso,
alega que el contrato objeto del litigio se consumó en el momento de su
celebración en 2006, sin que haya desplegado efecto adicional alguno.
Es cierto que la jurisprudencia de
esta sala ha afirmado que, para que se produzca la cesión de un contrato, es
preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan
sido cumplidas todavía. Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha
de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para
decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones
relativas al contrato que en su día celebró la demandante con Bankpime.
3.- El negocio jurídico celebrado por
las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados
contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario
(que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En
el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica,
Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el
desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la
cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a
la autorización para operar como entidad de crédito.
4.- La causa de la cesión de los
contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamente la transmisión del
negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y
adquiría sentido la cesión de los contratos. La particularidad de esa causa de
la cesión de los contratos trae como consecuencia que esta cesión incluyera
tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad
bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones,
responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a
sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones
de nulidad de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y
restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran
estimadas.
5.- De haberse tratado de una simple
cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que
la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como
unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los
clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había
producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.
Sin embargo, solo se informó a los
clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime
por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas
limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los
contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del
contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.
6.- Por tanto, la transmisión por
Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como
elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por
Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de
sus clientes del negocio bancario, justifica que estos clientes pudieran
ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error
vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes
de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que
Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas
reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos
bancos.
7.- La consecuencia de lo expuesto es
que proceda casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y afirmar la
legitimación pasiva de Caixabank respecto de la demanda promovida contra ella
por los hoy recurrentes.
OCTAVO.- Resolución de las demás
impugnaciones formuladas en el recurso de apelación de Caixabank
1.- Al casar la sentencia y afirmar la
legitimación pasiva de Caixabank, debemos resolver las demás impugnaciones que
esta formuló en su recurso de apelación y que no llegaron a ser examinadas por
la Audiencia Provincial.
En primer lugar, la lectura de la
demanda en su totalidad lleva a la conclusión de que los demandantes han
ejercitado las pretensiones de su demanda respecto de la renovación que, de
forma verbal, se hizo en agosto de 2006 respecto del contrato de adquisición de
los bonos celebrado en 2001, sin que en esa ocasión se documentara por escrito
la adquisición de nuevos bonos de Aisa.
La falta de documentación de esa
renovación, imputable al banco, que impide conocer con precisión los términos
del nuevo negocio (si se trató de una ampliación del plazo del anterior o de
uno nuevo) no puede perjudicar al cliente bancario.
2.- Se alega también en el recurso de
apelación que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia incurre en
incongruencia extra petita porque no se pronuncia sobre la pretensión
principal de la demanda, que sería el resarcimiento de los daños causados a los
demandantes por el incumplimiento de la obligación de recompra de los bonos por
parte del banco, y entra a resolver directamente una pretensión formulada con
carácter subsidiario, como era la de anulación del contrato por error vicio.
3.- La impugnación debe desestimarse
por varias razones.
En tanto que la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia se pronunció sobre una de las pretensiones
formuladas en la demanda, estimándola, no puede hablarse de incongruencia extra
petita, pues se ha concedido algo que fue solicitado en la demanda.
La falta de pronunciamiento sobre
una pretensión principal habría supuesto, en todo caso, una incongruencia
omisiva. Para poder impugnar la sentencia por tal motivo, era necesario con
carácter previo haber solicitado la subsanación de omisión de pronunciamiento
prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Además, la falta de pronunciamiento
sobre una pretensión de la demanda solo sería denunciable por la parte
demandante, única que tendría gravamen al no haberse pronunciado el juzgado
sobre su pretensión principal, pero no por la demandada.
4.- La impugnación referida a la
excepción de caducidad de la acción también debe ser desestimada, aunque por
razones diferentes a las expuestas en la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia.
Esta sala ha tratado la cuestión de
la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos
relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en
sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio,
489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de
diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017,
de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de
una jurisprudencia asentada y estable.
En estas sentencias, a las que nos remitimos
para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones
contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos
bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos
de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de
anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el
cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
En este supuesto, el riesgo que se
ha materializado ha sido el de la pérdida de la inversión, puesto que en la
fecha en la que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser
devuelto al cliente, tal circunstancia no se produjo, lo que tuvo lugar en el
año 2011. No es relevante a estos efectos la fecha en que se produjo un retraso
en el pago del cupón. Por tanto, cuando se interpuso la demanda en 2014, no
había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad de la acción.
5.- Se alega también la infracción del
art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque "la sentencia comete el
error habitual de equiparar sin matices la información proporcionada y el error
padecido".
La impugnación no es correcta. La
sentencia del Juzgado de Primera Instancia no infringe la doctrina establecida
por esta sala en el sentido de que el incumplimiento por la empresa de
inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide
que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo
tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la
falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información
adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite
presumirlo. El Juzgado de Primera Instancia afirma que Bankpime no facilitó a
los clientes información suficiente sobre los riesgos de los bonos de Aisa y
concluye que los demandantes incurrieron en un error esencial y excusable que
vició su consentimiento.
6.- En cuanto al perfil del cliente, no
existe infracción de la carga de la prueba cuando la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia afirma que no se ha acreditado que pueda ser calificado el
actor de inversor experto en productos financieros ni amante del riesgo.
La afirmación del recurso en el
sentido de que el perfil del cliente debe ser acreditado por este y no por la
entidad bancaria no es correcta, puesto que la normativa que rige el mercado de
valores, incluso antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, obligaba a
las empresas que actuaban en el mercado de valores a informarse sobre el perfil
de sus clientes para facilitarles la información adecuada.
Los demandantes eran clientes de
Bankpime desde hacía años, por lo que esta tenía a su disposición los datos
sobre el perfil de tales clientes, y de hecho los aportó y basa en ellos
algunas de las alegaciones del recurso de apelación.
7.- En lo que respecta al supuesto
error en la valoración de la prueba, las alegaciones del recurso sobre este
extremo resultan contradictorias con las relativas a la infracción de las
reglas de la carga de la prueba (que suponen la ausencia de prueba sobre los
hechos relevantes), y la recurrente mezcla cuestiones sustantivas y procesales que
impiden saber qué es lo que está denunciando exactamente.
En todo caso, no se ha aportado al
proceso la documentación en la que conste qué información facilitó el banco a
los demandantes sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado. En el
contrato suscrito no se contenía información adecuada al respecto, es más, la
mención a la existencia de un pacto de recompra hacía que el cliente pudiera
estar confiado en que el banco le restituiría en todo caso el precio pagado por
los bonos. En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia ha actuado
de un modo razonable al no otorgar trascendencia a la prueba testifical
practicada a instancias de la entidad demandada.
En lo referente al perfil de los
clientes, que el codemandante hubiera invertido cantidades moderadas en
participaciones preferentes y en un fondo de inversión, o que tuviera un plan
de pensiones, no supone necesariamente que pudiera conocer que en un contrato
de compraventa de bonos celebrado con el banco "con pacto de recompra",
la restitución del capital no estuviera garantizado. Tanto más cuando se trató
de inversiones ofertadas por la misma entidad bancaria y no ha probado que en
ellas se hubiera informado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y los
riesgos de los productos de inversión ofertados.
8.- Por último, la jurisprudencia sobre
el error vicio del consentimiento que invoca la recurrente se encuentra
superada por la establecida por esta sala a partir, fundamentalmente, de la
sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.
Cuando la empresa de inversión
incumple su deber de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto
ofertado, el error puede presumirse. El error que recae sobre el riesgo de
pérdida del capital invertido es un error esencial. Y el error que proviene del
incumplimiento del deber de información adecuada, y con antelación suficiente,
por parte de la empresa de inversión hace que el mismo sea excusable.
9.- La conclusión a lo expuesto es que
el recurso de apelación debe ser desestimado.
NOVENO.- Costas y depósito
1.- No procede hacer expresa imposición
de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con
los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de
las costas del recurso de apelación, procede condenar a Caixabank, al resultar
desestimado.
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