Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la
instancia.
1.- El 10 de octubre de 2011, D.
Ezequiel y Dña. Estibaliz, como prestatarios, suscribieron escritura de
préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Banco Etcheverría, S.A., hoy
Abanca Corporación Bancaria, S.A., por importe de 172.300 euros, con un tipo de
interés variable del Euribor más un diferencial del 3%, si bien en la misma
estipulación (apartado 6) se incluyó un pacto adicional de limitación a la
variación del tipo de interés (clausula suelo) del siguiente tenor:
"En todo caso, el tipo de
intereses resultante no podrá nunca ser inferior al 6,00 por ciento, cualquiera
que sea la referencia que corresponda aplicar".
2.- Los Sres. Ezequiel y Estibaliz
interpusieron una demanda contra la entidad Banco Etcheverría, S.A, hoy Abanca
Corporación Bancaria, S.A., interesando, por una parte, la declaración de
nulidad de la reseñada cláusula de limitación a la variación del tipo de
interés y, por otra, un pronunciamiento por el que se condene a la demandada a
eliminar dicha cláusula del contrato y a restituir las cantidades que el actor
hubiera abonado indebidamente en aplicación de la misma.
3.- La sentencia de primera instancia
estimó íntegramente la demanda porque, si bien no puede ser aplicado a la parte
demandante el régimen tuitivo propio de los consumidores al tratarse de un préstamo
hipotecario destinado a la adquisición de una licencia de auto-taxi, sin
embargo con la incorporación de dicha cláusula al contrato, que tiene el
carácter de condición general de la contratación, consideró vulnerado el deber
de la buena fe contractual y la prohibición del abuso de derecho. Por lo que
declaró su nulidad y ordenó su eliminación del contrato y la restitución de las
cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación.
4.- Recurrida la sentencia de primera
instancia por la entidad demandada, la Audiencia Provincial desestimó el
recurso de apelación al considerar que, si bien la ausencia en los demandantes
de la condición de consumidores impide que pueda prosperar su acción de nulidad
en tanto que fundada en la falta de equilibrio de las prestaciones (abusividad
propiamente dicha) y en la falta de transparencia material o reforzada, sin
embargo la ausencia de dicha cualidad de consumidores en los demandantes no
impide examinar la cláusula debatida, como condición general de la contratación,
desde la perspectiva del control de incorporación, y concluyó que la reiterada
cláusula no supera dicho control, estimando vulnerados los artículos 5 y 7 de
la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación en base al hecho de que
la entidad prestamista no entregó a los demandantes la oferta vinculante
exigida por el artículo 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia
de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en la
fecha en que se celebró el contrato.
SEGUNDO.- Formulación del recurso de
casación. Único motivo. Control de incorporación de las condiciones generales
de la contratación. El control de transparencia sólo procede en contratos con
consumidores.
En el único motivo de casación,
formulado al amparo del artículo 477.1 LEC, se denuncia la infracción de los
arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.
En el desarrollo del motivo se
aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida al declarar la nulidad de la
cláusula suelo por no superar el control de incorporación al no constar que se
entregara a la parte demandante la oferta vinculante exigible conforme a la
Orden de 5 de mayo de 1994, vulnera los preceptos y la jurisprudencia citada
conforme a los cuales en los contratos entre empresarios, como en el caso de la
Litis, el control de incorporación se refiere exclusivamente a la transparencia
documental o gramatical, entendiendo además que no resultaba aplicable al
presente caso la Orden ministerial citada.
TERCERO.- Decisión de la sala.
1.- Por razones de ordenación lógica de
la respuesta al recurso interpuesto, hemos de comenzar analizando la última de
las alegaciones citadas en desarrollo del motivo de casación formulado,
relativa a la pretendida inaplicabilidad in casu de la citada Orden
ministerial de 5 de mayo de 1994, pues de confirmarse esta alegación decaería
sin necesidad de ulterior análisis el argumento esencial de la sentencia
recurrida en que se fundamenta su fallo desestimatorio de la apelación (la
falta de aportación en la fase precontractual de la oferta vinculante a los
prestatarios).
Pues bien, tal alegación no puede
prosperar. Es cierto que la citada Orden delimita su ámbito de aplicación (art.
1), relativo a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la
concesión de préstamos hipotecarios, exigiendo la concurrencia simultánea de un
requisito objetivo (tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria que
recaiga sobre una vivienda) y otro subjetivo (que el prestatario sea persona
física), requisitos a las cuales la redacción originaria de dicha Orden
agregaba otro de carácter cuantitativo y formulado de forma negativa como
límite máximo ("que el importe del préstamo solicitado sea igual o
inferior a 25 millones de pesetas, o su equivalente en divisas"), siendo
así que la cuantía del préstamo a que se refiere esta Litis era superior a
dicha cifra, razón en la que la entidad recurrente apoya la pretendida
inaplicabilidad en este caso de la reiterada Orden ministerial.
Sin embargo, dicho límite cuantitativo
fue suprimido por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, cuyo artículo 1 modificó a
su vez la redacción de la letra a) del apartado 2 del artículo 48 de la Ley
26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de
crédito, que añadió a su texto, en lo que aquí interesa, la siguiente frase
final:
"[...] La información relativa
a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la
hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la
cuantía de los mismos".
Desvirtuada dicha alegación, procede
que entremos en el análisis del argumento central del recurso, esto es, si la
sentencia recurrida ha vulnerado o no los arts. 5 y 7 LCGC y la jurisprudencia
que los interpreta en relación con el control de incorporación al contrato de
las condiciones generales de la contratación.
2.- El control de inclusión o de
incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie
de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al
contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la
adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por
parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
La LCGC se refiere a la incorporación
de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para
establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer
cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
Conforme al art. 5, en lo que ahora
importa:
a) Las condiciones generales pasarán
a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación
al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contrato deberá hacer
referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido
aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando
el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su
existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
d) La redacción de las cláusulas
generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7, no
quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
a) El adherente no haya tenido
oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del
contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al
art. 5.
b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras
e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido
expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa
específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las
cláusulas contenidas en el contrato.
3.- En la práctica, como ya señalaron
las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero,
se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera,
es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los
arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá
ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez,
de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles,
ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros
mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo
ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.
La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia
314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente
acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido
de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el
adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto
último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de
inclusión.
El segundo de los filtros del
control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a
la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de
incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta
y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente
haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del
contrato.
4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí
supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la
posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es
gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra
dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo
de interés variable", en un apartado propio. Por tanto, supera sin
dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.
La sencillez y claridad exigible a
la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación
contractual. Como hemos declarado en otras ocasiones "la exigencia de
claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar
el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia
complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto,
de la cláusula controvertida" (sentencias 688/2015, de 15 de diciembre,
402/2017, de 27 de junio, y 322/2018, de 30 de mayo). Si hay que prever unas
condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el
caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede
exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros
contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de
claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las
relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos
patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el
adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no
añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la
relación contractual.
5.- Lo que la sentencia recurrida hace
no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia,
tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala. Al
interpretar el artículo 7 b) LCGC y los supuestos de no incorporación al contrato
de las condiciones generales de la contratación que contempla, vincula ambas
modalidades de control (el de incorporación o inclusión y el de transparencia
material o reforzada, subsumiendo éste en aquél), infiriendo que en los
sectores de la contratación, como es el de la contratación bancaria, en que
existen normas sectoriales sobre transparencia, nunca cabría entender superado
el control de incorporación sin que simultáneamente se supere el de
transparencia en los términos resultantes de la normativa sectorial aplicable.
Esto es lo que deduce la sentencia
recurrida del tenor de la letra b) del referido artículo 7 LCGC, que tras
establecer que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales
"que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles", añade lo
siguiente "salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido
expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa
específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas
contenidas en el contrato". Con ello la sentencia recurrida hace una
lectura del precepto que no se compadece con su tenor literal, pues lo que es
legalmente una excepción a la regla de la no incorporación (para los casos en
que la condición ha sido aceptada expresamente y por escrito por el adherente y
se ajuste a las normas que disciplinan en su ámbito la transparencia - y sin
perjuicio de su eventual nulidad en caso de resultar aplicables y no superar
los controles de transparencia y abusividad en contratos con consumidores, o el
control general derivado de las exigencias de la buena fe contractual -) lo
convierte en un requisito adicional para la incorporación de la condición al
contrato, requisito adicional que vendría a coincidir con las exigencias del control
de transparencia aplicables al concreto sector de la contratación de que se
trate. Con ello se confunden dos planos de control distintos, el de la
incorporación y el de la transparencia material, integrando así en aquél el
requisito de la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la
condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de
incorporación y propio del control de transparencia.
Como ha afirmado reiteradamente esta
sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de
incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende
inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de
2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto
C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto
C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove),
no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y
comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de
las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de
criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas.
Como venimos diciendo hasta la
saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el
adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato
supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la
inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación,
pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le
dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información
clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha
cláusula.
Pero, como igualmente hemos dicho de
forma reiterada, el control de transparencia solo procede en contratos con
consumidores. La jurisprudencia de esta Sala excluye que las condiciones
generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios
puedan ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a
contratos en que el adherente es un consumidor.
6.- En efecto, el ya referido control
de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen
condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los
controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados
con consumidores. Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta
materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de
enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de
noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de
28 de mayo, y otras posteriores, en las que hemos afirmado que el concepto de
abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
Del mismo modo, hemos establecido
que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales
contratos. Y es en el marco de este control de transparencia material en el que
cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información
precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del
adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la
negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre
predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría
con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor
acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el
desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a
pagar por los consumidores (SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13
de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio).
Constituye, en este sentido, un
sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las
SSTS 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de
febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de
abril y 188/2019, de 27 de marzo, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de
abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez
Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros),
vienen entendiendo que:
"[...] el deber de transparencia
comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del
contrato" de información comprensible acerca de las condiciones
contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del
contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre
elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda
permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento
de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin
necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto
excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el
consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una
condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya
trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le
da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la
información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de
dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".
7.- Pero, como ya se ha dicho, la
aplicación de este control de transparencia material está vedado en la
contratación entre empresarios. En este caso, la sentencia recurrida parte del
hecho de que el préstamo objeto del litigio se otorgó exclusivamente para
financiar la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi (estipulación
8ª de la escritura), por lo que concluye que "es patente que no concurre
en los demandantes la condición de consumidores". Conclusión que resulta
conforme con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala sobre esta
materia, fijada de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (vid. art. 4 bis
LOPJ).
Como hemos declarado en las
sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, los criterios
de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido
resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto
Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al
decir:
"El concepto de
"consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en
relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la
naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha
persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto
de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este
sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y
jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los
contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o
finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias
necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen
específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte
considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso
de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia de 25
de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).
"Esta protección particular
tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad
profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el
carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional (sentencia
de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, apartado 17)".
Y como ha dicho esta sala en la
citada Sentencia 533/2019, de 10 de octubre, desde ese punto de vista, en la
fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era
titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no
bajo un amparo societario.
8.- La exclusión de la cualidad de consumidor
en el demandante hace improcedente la realización de los controles de
transparencia material, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala
(sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de
enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de
noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras).
Y si bien es cierto que el ámbito de
aplicación subjetivo de la reiterada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia
de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en el
momento de la celebración del contrato, se refiere y extiende a toda persona
física que contrate con una entidad de crédito un préstamo que esté garantizado
con hipoteca constituida sobre una vivienda, con independencia de que el
prestatario sea o no consumidor, es igualmente cierto que la naturaleza
jurídica de dicha Orden y las consecuencias de su incumplimiento vienen fijados
en su artículo 2 que, sin perjuicio de lo establecido en la legislación general
de defensa de los consumidores y usuarios - en los casos en que resulte
aplicable -, reconduce los efectos de dicho incumplimiento al régimen
sancionador previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e
intervención de las entidades de crédito, que prevé tan sólo sanciones
administrativas que no alcanzan a afectar, por sí solas, la validez y eficacia
de los contratos. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias que sobre la
validez del contrato pueden derivarse del incumplimiento de las previsiones de
la citada Orden ministerial en el marco del descrito control de transparencia
material respecto de los contratos con condiciones generales de la contratación
en que el adherente tenga la condición de consumidor, en los términos antes
analizados.
9.- En consecuencia, el recurso de
casación debe ser estimado.
CUARTO.- Consecuencias de la estimación
del recurso de casación. Asunción de la instancia. Estimación del recurso de
apelación y desestimación de la demanda
La estimación del recurso de
casación conlleva que este Tribunal deba asumir la instancia, y por las mismas
razones expuestas para estimar el recurso de casación, estimar el recurso de
apelación y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia, por
cuanto no procede realizar un control de transparencia material ni de
abusividad respecto de una condición general de la contratación inserta en un
contrato en que el adherente no es un consumidor.
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