Sentencia
del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).
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TERCERO.- Segundo motivo de casación.
Condiciones generales de la contratación
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación
denuncia la infracción del art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación (en adelante, LCGC) y de la jurisprudencia contenida en las SSTS
de 1 de marzo de 2012, 7 de octubre de 2011, 14 de julio de 2010 y 30 de abril
de 2015.
2.- En el desarrollo del motivo se
aduce, resumidamente, que no cabe afirmar que únicamente quepa hacer el control
de incorporación, puesto que se trata de una cláusula no negociada
individualmente que causa un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes, resulta completamente arbitraria y enriquece
injustamente a la parte predisponente.
Que no quepa hacer control de
abusividad en contratos entre profesionales no quiere decir que el
predisponente no pueda abusar de su posición de dominio, en cuyo caso la
cláusula sería nula.
Decisión de la Sala:
1.- El motivo contiene una mezcolanza
de alegaciones heterogéneas, en que se superponen argumentos de diferente
naturaleza y efectos. Por un lado, se alega que la cláusula es una condición
general de la contratación, lo que no es negado en la sentencia recurrida. Por
otro, en tanto que se insiste reiteradamente en el desequilibrio en las
prestaciones, se está postulando un control de abusividad que únicamente es
propio de los contratos en que el adherente es consumidor. Y por otro, se hace
mención, como consecuencia de la alegación de abuso de posición dominante
contractual (figura imprecisa a la que se refiere expresamente con tal
denominación la exposición de motivos LCGC) a la nulidad contractual, cuando la
misma afectaría, en su caso, a todo el contrato y no solo a una de sus estipulaciones.
2.- Pero es que, además, aunque en la
demanda se hacía una mención genérica a dicho abuso de posición dominante,
realmente se estaba pretendiendo un control de abusividad, con cita expresa de
los arts. 8 LCGC y 82.1 TRLGCU, sobre la base de que los demandantes podían ser
considerados consumidores al haber actuado con un propósito ajeno a su
actividad profesional. Alegación esta última que, como veremos al resolver el
siguiente motivo de casación, no es correcta.
3.- Razones por las que este segundo
motivo de casación también debe ser desestimado.
CUARTO.- Tercer motivo de casación.
Condición de consumidor
Planteamiento:
1.- El tercer motivo de casación
denuncia la infracción del art. 9 LCGC y de las SSTS de 1 de marzo de 2012, 7
de octubre de 2011, 14 de julio de 2010 y 30 de abril de 2015.
2.- Al desarrollar el motivo se alega,
resumidamente, que la sentencia no aplica las consecuencias de la nulidad de la
condición general de la contratación por considerar erróneamente que los
demandantes no son consumidores. Cisce no está excluida de la cualidad de
consumidora, porque su objeto social no es la negociación bancaria ni la
concertación de préstamos. E igual sucede con el Sr. Ezequiel.
Decisión de la Sala:
1.- Efectivamente, la aplicación de la nulidad
prevista en el art. 9 LCGC tiene como presupuesto que el adherente sea
consumidor. Pero pese a ello, el motivo no puede prosperar, porque ni la
sociedad hipotecante no deudora ni el fiador tienen la condición legal de
consumidores.
2.- Respecto de la sociedad, el
ordenamiento jurídico español, a diferencia de las Directivas comunitarias en
materia de consumo que únicamente reconocen la condición de consumidores a las
personas físicas, permite que una persona jurídica pueda ser consumidora, pero
siempre que no tenga ánimo de lucro (art. 3 TRLGCU). Y una sociedad de
responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto social, tiene per se
ánimo de lucro (art. 116 CCom y 1 de la Ley de Sociedades de Capital). La STJUE
de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14, Costea) que se invoca en el
recurso no resulta de aplicación al caso, porque se refería a una persona
física.
En todo caso, no cabe considerar que
Cisce interviniera en la operación al margen de su actividad empresarial,
puesto que lo hizo en función de sus relaciones mercantiles con Fincas y
Alquileres. Así resulta del propio acuerdo del consejo de administración de
Cisce de 17 de febrero de 2009, que se incorporó como anexo a la escritura de
préstamo, que dice:
"PRIMERO.- En virtud de las
relaciones existentes entre nuestra Compañía y la entidad mercantil
"Fincas y Alquileres Siglo XXI S.L." se aprueba constituir hipoteca
sobre la mitad indivisa...".
3.- En cuanto al Sr. Ezequiel, tampoco
puede ser considerado consumidor, ya que era administrador y apoderado de la
sociedad hipotecante y administrador de la sociedad deudora, por lo que, tanto
conforme a la jurisprudencia del TJUE como la de esta sala, tiene una evidente
vinculación funcional con las partes del contrato enjuiciado, hasta el punto de
que en el mencionado acuerdo del consejo de administración de Cisce se le
releva de las posibles consecuencias de la autocontratación, al decir:
"SEGUNDO.- Para la firma de la
correspondiente escritura de afianzamiento de deuda ajena con hipoteca sobre
fincas propias de nuestra sociedad, se designa al Presidente del Consejo de
Administración, D. Ezequiel (aunque en dicho otorgamiento incida la figura
jurídica de AUTOCONTRATACIÓN, CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES O MÚLTIPLE
REPRESENTACIÓN)...".
Como hemos dicho en la sentencia
314/2018, de 28 de mayo, en los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-
74/15, Tarcãu) y de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras),
en caso de garantes, el TJUE excluye la condición de consumidores cuando, aun
actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, tienen un
"vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no son
del todo ajenos al aspecto profesional o empresarial de la operación.
Decíamos también que, sobre la
caracterización de ese vínculo funcional, el mencionado ATJUE de 19 de
noviembre de 2015 ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29
(reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016, § 34):
"De este modo, en el caso de
una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las
obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar
si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de
los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de
la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si
actuó con fines de carácter privado".
Y concluimos que con el término
"gerencia" que utiliza el TJUE debíamos entender cualquier modalidad
de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la
toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a
estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de
considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de
14 de septiembre de 2016, caso Dumitras.
4.- Por lo expuesto, este tercer motivo
de casación ha de seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.
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