Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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TERCERO.- Motivo de casación al amparo del
art. 477.2. 3º de la LEC, por infracción del art. 1301 CC y jurisprudencia que
los interpreta, cuales son las SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y
376/2015, de 7 de junio, que especifican que el día inicial del plazo se
computa cuando se produzca, en el desarrollo de la relación contractual, un
acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgos
del producto, que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.
Aunque interpuesto como motivo
tercero su análisis deviene prioritario, pues su acogimiento determinaría la
improcedencia de entrar en el análisis de los otros motivos de casación; no
obstante, no puede ser acogido en función de las consideraciones siguientes.
En primer término, por tratarse de
una cuestión nueva que la entidad recurrente no planteó en segunda instancia,
al oponerse al recurso de apelación interpuesto mediante la impugnación de la
sentencia de la Audiencia. En efecto, es constante jurisprudencia de esta Sala
la que veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que
pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación (SSTS
614/2011, de 17 noviembre; 632/2012, de 29 octubre; 32/2013, de 6 de febrero;
268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas). No pueden plantearse en casación
cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, "pues el recurso
de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de
apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el
recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión
litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de
apelación" (sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015).
En segundo lugar, dado que esta Sala
ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el plazo de ejercicio de la acción
de nulidad de los contratos de swap por vicios del consentimiento, descartando
el criterio de que el dies a quo para el cómputo del plazo de los cuatro
años del art. 1301 del CC discurriese a partir del momento en que el cliente
tomara constancia de la primera liquidación negativa; para sostener, por el
contrario, que el día inicial nace a partir del momento del agotamiento o
extinción de la relación contractual, lo que así se estableció en la sentencia
de pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que se indicó que:
"En los contratos de swaps
o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que
no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser
entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas
partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.
Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino
liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en
función de la evolución de los tipos de interés".
La precitada doctrina es reiterada
por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero;
108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril;
288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347 2019, de 21
de junio; 369/2019, de 27 de junio.
CUARTO.- Los otros dos motivos de casación
son susceptibles de tratamiento conjunto, en tanto en cuanto inciden en
cuestionar la apreciación de la existencia del error como vicio del
consentimiento, determinante de la anulabilidad de los contratos litigiosos.
Estos motivos son:
Motivo de casación, por la oposición
de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo,
concerniente a la existencia del error como vicio del consentimiento, y de los
requisitos que han de concurrir a tenor de lo dispuesto en los arts. 1265 y
1266 del CC y jurisprudencia que los interpreta.
Motivo de casación, al amparo del
art. 477.2. 3º de la LEC, por vulneración de la normativa MiFID y del art. 6.3
del CC, que exige una moderada aplicación de la nulidad de los contratos por
contravención de normas imperativas y contradicción con la jurisprudencia que
cita.
4.1.- La vulneración de la normativa
MiFID no genera una nulidad de pleno derecho de los contratos litigiosos.
Es cierto que este tribunal ha
declarado que procede descartar la viabilidad de una acción de nulidad de pleno
derecho, por violación del deber de información impuesto por la normativa MiFID
(SSTS 716/2014, de 15 de diciembre; 380/2016, de 3 de junio; 106/2017, de 17 de
febrero; 349/2017, de 1 de junio; 364/2017, de 8 de junio, entre otras); pero,
como reconoce la parte recurrente, el principal problema jurídico planteado, en
la sentencia recurrida, es la pertinencia o no de la anulación del swap, por la
existencia de error como vicio en el consentimiento en el legal representante
de Jiménez Calderín S.L., como consecuencia del incumplimiento del deber de
información previsto en la normativa MiFID, considerando que no se dan los
requisitos exigidos para la apreciación del error; es decir que sea sustancial,
excusable y concurra la necesaria relación de causalidad entre el mismo y la
suscripción de los contratos, citando al respecto la oportuna jurisprudencia sobre
la exigibilidad de dichos requisitos.
La sentencia de la Audiencia
considera, como fundamento de su fallo, que no consta que la demandada haya
explicado al legal representante de la mercantil actora, la naturaleza compleja
de los contratos que firmaba y de las obligaciones que asumía, y que si bien la
demandada alega en todo momento que se informaba correctamente con reuniones no
aporta ningún documento, que acredite el contenido de estas reuniones, así como
que de la prueba se deduce que estos productos no son para un cliente del
perfil tipo del contratante, sin que esta afirmación haya sido desvirtuada por
la demandada. También se añade que no se facilitó a la actora la información
exigida por la normativa europea.
4.2.- Aplicación de la normativa MiFID y
pre-MiFID, deber de información de las entidades financieras.
La decisión del recurso exige partir
de unas consideraciones previas. En primer lugar, lleva razón la parte
demandada cuando sostiene que las directivas de la Unión europea, no
traspuestas a los ordenamientos jurídicos internos, no son directamente
exigibles en el plano meramente horizontal de las relaciones entre
particulares, ya se trate personas físicas y jurídicas privadas, o entre una
autoridad pública frente a una persona jurídica de Derecho privado
("efecto directo vertical descendente"), aunque sí en el plano
vertical ascendente de las relaciones entre Estados miembros y sus ciudadanos.
En este sentido, la STJUE de 10 de
octubre de 2017 (Gran Sala), Farrell, C-413/15, señala:
"31 A este respecto, es preciso
recordar que, con arreglo a jurisprudencia consolidada del Tribunal de
Justicia, una directiva no puede por sí sola crear obligaciones a cargo de un
particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como tal contra dicho particular
(sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado
48; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, EU:C:1994:292, apartado 20;
de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584,
apartado 108, y de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C2016:278, apartado
30). En efecto, ampliar la invocabilidad de las directivas no transpuestas al
ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la
Unión Europea la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a
cargo de los particulares, cuando solo tiene dicha competencia en aquellos
supuestos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos (sentencia
de 14 de julio de 1994, Faccini Dor, C-91/92, EU:C:1994:292, apartado 24).
32 No obstante, según jurisprudencia
igualmente reiterada del Tribunal de Justicia, cuando los justiciables pueden
ampararse en una directiva no frente a un particular, sino frente al Estado,
pueden hacerlo independientemente de cuál sea la condición en que actúa este
último, como empresario o como autoridad pública. En efecto, en uno y otro caso
hay que evitar que el Estado pueda obtener ventajas de su incumplimiento del
Derecho de la Unión (sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84,
EU:C:1986:84, apartado 49; de 12 de julio de 1990, Foster y otras, C-188/89,
EU:C:1990:313, apartado 17, y de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero,
C-343/98, EU:C:2000:441, apartado 22)".
Ello no quiere decir que los dos
últimos contratos de swap, que son los que causaron consecuencias económicas
más gravosas a la mercantil accionante, cuales son la permuta financiera de
tipos de interés ("Swap Flotante"), de fecha de operación 02/06/2008,
y Swap ligado a la inflación, de fecha de operación 22/07/2008, no estuvieran
sujetos a la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la Ley
24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LMV), que llevó a efecto la
incorporación al ordenamiento jurídico español de las tres directivas europeas,
2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento
(CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de
noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa
"MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos
Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), sin que sea
óbice para su aplicación lo normado en su disposición transitoria primera, como
así tuvo oportunidad de declararlo este Tribunal Supremo, en sus sentencias
385/2014, de 7 de julio y 110/2015, de 26 de febrero, que proclaman, al
respecto, que:
"[...] la disposición
transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que
prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de
actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en
su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en
vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día
siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se
contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de
febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses
que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la
nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia (STS de 7 de
julio de 2014, rec. 1520/2012)".
En cualquier caso, la legislación
anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya
recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al
cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como resultaba de la
normativa pre-MiFID (art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo).
En este sentido, la STS 32/2016, de
4 de febrero, señala:
"Tanto antes como después de la
incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación
recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al
cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el
servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la
entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué
consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este
producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación
financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le
convenía". De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de
septiembre.
4.3.- El error en el consentimiento y sus
requisitos, su relación con los deberes contractuales de información de las
entidades financieras.
Concurre el error vicio del
consentimiento, cuando la voluntad del contratante se ha formado a partir de
una creencia inexacta (SSTS 114/1985, de 18 de febrero; 295/1994, de 29 de
marzo; 756/1996, de 28 de septiembre; 434/1997, de 21 de mayo; 695/2010, de 12
de noviembre; 683/2012, de 21 de noviembre entre otras muchas). Es decir,
cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la
celebración del contrato fue equivocada o errónea.
La existencia del error está
condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos, que le otorgan
eficacia jurídica anulatoria, cuya finalidad no es otra que garantizar la estabilidad
de los contratos (pacta sunt servanda), al tiempo de dar protección a la
contraparte que confió de buena fe en la validez del contrato suscrito
(principio de confianza).
En primer término, el error ha de
ser sustancial o esencial. Es sustancial cuando "la cosa carezca de
algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera
primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de
éste" (SSTS 17 de julio de 2006, 695/2010, de 12 de noviembre; 683/2012,
de 21 de noviembre y 6 de junio de 2013, en recurso 2039/2010 entre otras).
También cabe enfocar tal requisito
desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue
decisivo a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de
octubre de 2013, proclama que el error debe "proyectarse, precisamente,
sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o
condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa
principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos
incorporados a la causa", en el mismo sentido SSTS 215/2013, de 8 abril y
769/2014, de 12 de enero de 2015.
El otro requisito es el de la
excusabilidad del error; pese a que no se menciona expresamente en el mentado
art. 1266 del CC, cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los
llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último
consagrado los arts. 7 y 1258 del CC.
La inexcusabilidad del error habrá
de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole, que concurran en
el caso sometido a consideración judicial. En definitiva, la función de este
requisito radica en impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien alega
un error que le resulta imputable por su falta de diligencia exigible,
perjudicando a la contraparte, que debe ser prioritariamente amparada, por la
confianza infundida por la declaración contractual emitida.
En la apreciación de tal requisito
hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de
información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de
facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y
posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el
que construir el carácter vinculante de los contratos.
La naturaleza de determinados
negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y
de riesgo, como son los litigiosos, exige que el cliente bancario disponga de
una información relevante y completa para formar una voluntad convencional
consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o
provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma,
una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error
(confianza provocada).
La STS 384/2014, de 7 de julio,
proclama que:
"Según se declaró en la STS nº
840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que
comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría
informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la
necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado,
que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la
que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de
18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 [...] Conforme a esta línea
jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la
perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa,
como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de
la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese
deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa,
sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones
y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art.
79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008)".
En consecuencia, la excusabilidad
del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien
cuenta con la información oportuna para ofertar tales productos contractuales
en el tráfico jurídico, con respecto a quien carece de dichos conocimientos,
ocupando una posición debilitada, que le hace acreedor a una indiscutible
protección jurídica a los efectos de obtener un real y equitativo equilibrio
contractual; máxime cuando tales situaciones de asimetría convencional se
desenvuelven en una atmosfera de confianza, depositada en quien se encuentra,
como son las entidades financieras, legalmente obligadas a actuar, con
objetividad y transparencia, no ofertando productos de elevado riesgo y complejidad,
que sean inadecuados al perfil del cliente contratante, y máxime dado el
conflicto de intereses siempre existente, en tanto en cuanto la ganancia del
banco depende de la correlativa pérdida de la contraparte en la permuta objeto
de contrato.
Es precisamente en situaciones como
las expuestas en las cuales, tanto el Legislador comunitario como el nacional,
en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la
parte más débil, les interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento
de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones
de verdadera asimetría convencional.
No es de extrañar, entonces, que la
STS de 29 de octubre de 2013, admite que un defecto de información puede causar
error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que
"el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de
proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales
del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que
comporta el producto financiero que se pretende contratar"; de igual
forma, las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, 458/2014, de 8 de septiembre
y 60/2016, de 12 de febrero).
En este sentido señala la STS
6/2019, de 10 de enero, que:
"Constituye jurisprudencia
constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.
79 bis LMV), como en la pre MiFID, en la comercialización de productos
complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a
inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a
dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información
comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos
riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el
incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto
financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría
informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros
con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas,
sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de
octubre)".
O dicho en palabras de la STS del
Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014:
"[...] la existencia de estos
deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide
directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error,
pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad
financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada,
el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto
financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al
cliente".
4.4.- El deber de información en los
contratos de swaps.
En las SSTS 535/2015, de 15 de
octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, cuya doctrina
se ratifica en la STS 154/2016, de 11 de marzo, se precisa por nuestro más Alto
Tribunal, cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa
sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID),
impone a las entidades comercializadoras de los swaps, cuya intensidad es
proporcional a la capacidad del cliente para para tomar constancia de sus
características y riesgos típicos, lo que hace en los términos siguientes:
"En primer lugar, debe informar
al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de
aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el
reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de
servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente,
pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco,
el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico
acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es
acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
"Debe también informarle de
cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería
pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada
si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades
están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés
hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo
que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para
el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a
informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés,
pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación
del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
"Asimismo, debe informar si hay
desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por
establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo
de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las
cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión
debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si
existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un
factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos
del negocio.
"El banco debe informar al
cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es
teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia
utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del
nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también
debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación
anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el
cliente".
4.5.- Valoración de las circunstancias
concurrentes.
En el recurso se pretende negar que
el error sea excusable con base a tres argumentos, la diligencia exigible a un
ordenado empresario, no teniendo en cuenta el volumen negocial de la actora y
su acceso al asesoramiento externo; el hecho de que el representante de la
actora hubiera contratado otros ocho swaps anteriormente, y el carácter
explicativo del anexo sobre el funcionamiento de los contratos declarados
nulos, cuya mera lectura es suficiente para el conocimiento del funcionamiento
y los riesgos de la permuta financiera. No se indica en el recurso la concreta
clase de información precontractual facilitada por el banco a la entidad
actora.
Pues bien, es necesario partir de la
base de que no es a la mercantil accionante, sino a la parte demandada a quien
compete la demostración del cumplimiento del deber de informar; y ello por
sendas razones, porque al tratarse de una obligación legal incumbe al obligado
la prueba de su cumplimiento y por el juego del principio de facilidad
probatoria, al ser el banco el que tiene en su mano acreditar que dicha
información fue efectivamente suministrada (SSTS 668/2015, de 4 de diciembre;
60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas) y
en qué términos.
Este deber de información constituye
una obligación activa y no pasiva o de mera disponibilidad de la entidad
financiera comercializadora o asesora en la contratación de estos productos
complejos y de riesgo. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios,
que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, averiguar las
cuestiones relevantes que deban ser conocidas e informadas, ni buscar por su
cuenta asesoramiento experto para formar un consentimiento consciente y libre.
En este sentido, SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de
noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre y 334/2019, de 10 de junio.
No cabe entender suplido el deber de
información por el contenido del propio contrato de swap. La mera lectura de
sus estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad
suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del
contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se
realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como
son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones
negativas practicadas, así como la posibilidad de un alto coste de cancelación
anticipada (SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero,
6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio).
No bastan a tales efectos la
suscripción de las menciones contractualmente predispuestas de reconocimiento
de la recepción de dicha información y de contar con los conocimientos
específicos de los riesgos, que se revelan como fórmulas estereotipadas
incorporadas a los contratos de confirmación de los swaps (SSTS 11/2017 de 13
de enero; 335/2017, de 25 de mayo y 210/2019, de 5 de abril). Nos hallamos ante
contratos complejos, de no sencillo entendimiento, y cuyos riesgos varían según
los distintos tipos contractuales y las concretas condiciones de permuta
pactadas, así como la previsibilidad de sus índices.
No basta con el conocimiento de lo
que es obvio, tratándose de contratos aleatorios, cual es que se pueden
producir liquidaciones positivas y negativas, la información requerida, por el
contrario, tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al
cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los
tipos de interés (SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero;
195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero
y 334/2019, de 10 de junio). Como afirmamos en la sentencia núm. 692/2015, de
10 de diciembre:
"El banco debe informar al
cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino
que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede
ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional". Tal
información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado
general del contrato presentado a la firma [...]".
Se ha declarado también que la
previa celebración de contratos de swap no implica que los clientes conocieran
sus riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que, por ignorar a lo que
se estaban exponiendo, seguían firmando contratos sin noción real del alcance
de sus riesgos patrimoniales (SSTS 7/2017, de 12 de enero y 334/2019, de 10 de
junio).
La sentencia de la Audiencia señala
que no consta se hubiera suministrado a la entidad actora la información
suficiente requerida y no podemos considerar que tal afirmación sea errónea.
Carecemos de una información
suficiente de la cancelación de determinados swaps y su sustitución inmediata
por otros más gravosos para el cliente, lo que permite cuestionar la existencia
de un consentimiento consciente y libre prestado por el legal representante de la
actora durante el prolongado iter contractual, así como que su voluntad
manifestada fuese fruto de una información exacta, que no destaque los
beneficios potenciales del instrumento financiero comercializado, sin indicar a
la vez los riesgos pertinentes, que sea imparcial, visible, suficiente y
comprensible, sin ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o
advertencia importantes, como exige el art. 60.1, apartados b), c) y d) del RD
217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y
de las demás entidades que prestan servicios de tal naturaleza.
Consta como los swaps que produjeron
beneficios para la actora fueron objeto de cancelación anticipada por otros que
resultaron ser más gravosas para la misma, así sucedió con el "Swap
Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In In arreas", de fecha de
operación 08/06/2005, de vencimiento el 03/01/2008 y cancelación anticipada el
07/02/2006, que supuso para la actora un saldo positivo de 7957 euros, que es
sustituido por el "Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In
Arrears", de fecha de operación 07/02/2006; inicio el 03/01/2006,
vencimiento el 04/01/2010, por el mismo nominal de 1.200.000 euros, que fue
cancelado anticipadamente el 23/02/2007, lo que supuso un importe neto en
contra de la entidad actora de 11.841,88 euros.
Así sucedió también con el
"Swap Bonificado Reversible Media", de 23/02/2007 y vencimiento el
27/02/2012; que fue cancelado anticipadamente el 02/06/2008, cuando lo cobrado
por la actora fue 81.771,54 euros, y lo pagado 63.657,01 euros, y máxime cuando
la liquidación anticipada implicó un cargo en contra de la mercantil accionante
de 15.830,37 euros, por lo que el importe neto total de dicho contrato supuso
un saldo positivo para la demandante de 2.284,16 euros.
Dicha permuta financiera es
sustituida por un "Swap Flotante", de fecha 02/06/2008 y vencimiento
el 11/06/2012, por el mismo nominal de 1.450.000,00 €, el cual resultó ruinoso
para la demandante, de manera tal que, a 7 de junio de 2010, el importe total
cobrado por el mismo fue de 70.910.92 euros y lo pagado 161.037,89 euros; es
decir un saldo neto negativo de 90.126,97 euros, a los dos años de su vigencia,
que siguió devengando saldos negativos para la actora de similar e importante
cuantía.
En este caso, las posibilidades de
beneficio de la demandante, según los términos pactados, se reducen para el
tipo variable de referencia (euribor a tres meses) entre el 4 y 4,50%, lo que
ascendería a 543,75 euros, un exiguo 0,15% sobre el nominal del swap, siendo
neutro entre el 4,50% hasta superar el 6,29%, a partir del cual volvería a ser
beneficioso para el cliente, lo que conformaba un escenario de muy difícil
representación a la fecha del contrato y su duración de cuatro años. Si el
euribor fuera inferior a 3,99% la liquidación sería negativa para la actora,
que recibe el euribor a tres meses, y paga el 4,85%, que se garantiza el Banco.
Pues bien, en relación con este
contrato, pese a la vigencia a la fecha de su celebración de la normativa
MiFID, no se practicó test de idoneidad, hallándonos ante un producto de muy
elevado riesgo, de carácter especulativo, y no de cobertura, que cancela otro
anterior que produjo un saldo beneficioso para la entidad demandante, en el
que, dadas sus características, requería una información suficiente y muy
completa, con simulaciones de escenarios concretos, prestada por la entidad
actora especialmente sobre los riesgos efectivos de un producto que, en sus
cláusulas beneficia claramente a la entidad demandada, como su puesta en
funcionamiento así lo demostró con creces.
El otro swap ligado a la inflación
acumulada es de fecha 22/07/2008, inicio el 24/07/2008 y vencimiento el
24/07/2013, sobre un nominal de 310.000,00 €. En este caso, el importe total
cobrado fue de 19.701,72 euros y lo pagado 76.011,75 euros, con un saldo
negativo contabilizado en cuenta del cliente de 56.113,32 euros a 24 de julio
de 2011. En este supuesto, consta que el representante de la actora reconoce
que queda dicha operación enmarcada en el ámbito del servicio de asesoramiento
del banco, se lleva a efecto el test de idoneidad, en el que reconoce utilizar
asesores financieros externos, con experiencia en productos derivados, sin
embargo señala que la entidad carece de dirección o departamento financiero,
igualmente contesta que mantiene o ha tenido productos derivados, que el riesgo
a la inflación a cubrir es de ochos años, responde de ser consciente de que si
la inflación se reduce seguiría obligada a realizar pagos, que están sujetos a
fluctuaciones del mercado, que en caso de cancelación anticipada el coste podía
ser importante y que el riesgo aumenta en relación con los años de duración del
contrato, considerando el banco que el producto es adecuado para el cliente.
No se razona ni justifica la
concreta información facilitada por el Banco, al margen del texto escrito de
los contratos suscritos, que hemos indicado no ser suficiente. En este sentido,
la jurisprudencia ha señalado que la formación del contratante necesaria para
conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión
complejo, como son los swaps, no es la del simple empresario, sino la del
profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en
este tipo de productos complejos (SSTS, 549/2015, de 22 de octubre, 676/2015,
de 30 de noviembre; 579/2016, de 30 de septiembre o 378/2019, de 1 de julio); por
ello, como afirma la STS 579/2016, de 30 de septiembre, el hecho de que la
cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras
sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente. Y, en
este caso no resulta acreditado que el legal representante de la actora contase
con tales conocimientos
No es suficiente con que la
demandante sepa que el contrato puede generar liquidaciones positivas o
negativas, no es esta la información que únicamente debe ser facilitada, como
antes hemos reseñado. Se fija un tipo fijo del 3,98 %, y una vigencia del swap
por un dilatado periodo de tiempo de cinco años, lo que supone un riesgo muy
elevado. La obtención por la demandante de beneficios similares a las pérdidas
experimentadas, supondría unos escenarios de inflación acumulada realmente
elevados, lo que no se demostró fuera objeto de información transparente,
completa y previsible, con las correlativas simulaciones. El contrato se
suscribe el mismo día que la firma del test de idoneidad.
El error sobre las características
de los productos litigiosos y sus riesgos es sustancial y además excusable,
hallándose en clara relación causal con la celebración de los contratos
litigiosos. En consecuencia, no podemos considerar que la Audiencia haya
vulnerado lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC, por lo que el recurso
de casación interpuesto no puede ser estimado.
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