Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018 (D. Francisco Marín Castán).
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CUARTO.- Entrando, pues, a conocer del
recurso, este debe ser estimado, porque las razones por las que la sentencia
impugnada rechaza el error en el consentimiento (que se resumen en que, pese a
la ausencia de información escrita precontractual, el banco cumplió con sus
deberes de información post MiFID con la ofrecida verbalmente casi
simultáneamente a la firma y con la que se contenía en el propio contrato, que
el cliente se limitó a firmar sin leer) se oponen a la doctrina jurisprudencial
de esta sala que comenzó con la sentencia de pleno 840/2013, de 20 de enero de
2014, y que se mantiene hasta la actualidad en innumerables sentencias. Esta
doctrina jurisprudencial insiste en las ideas de que la obligación de la
entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad, que por ello la parte
obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que el cliente
debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios
medios y, en fin, que dicha obligación ha de ser cumplida con antelación
suficiente a la firma del contrato y no puede suponer una mera información
sobre lo obvio. Además, sucesivas sentencias han perfilado esa doctrina en
relación con aspectos determinados de los swaps (insuficiencia
informativa del propio contenido del documento contractual, información
genérica sobre el coste de la cancelación, excusabilidad del error aunque quien
contrata por una sociedad mercantil sea su administrador, excusabilidad del
error aunque dicho administrador no se procure asesoramiento externo,
excusabilidad del error pese a que no se lea el contrato, excusabilidad del
error pese a la firma de un documento predispuesto declarando conocer y aceptar
los riesgos de la operación) en sentido contrario a la fundamentación jurídica
de la sentencia recurrida (p.ej. sentencias 589/2016, de 23 de noviembre,
243/2017, de 20 de abril, 244/2017, también de 20 de abril, 320/2018, de 30 de
mayo, 447/2018, de 12 de julio, 546/2018, de 3 de octubre, sobre la presunción
de falta de conocimiento del producto y sus riesgos si se omiten los test y la
información precontractual; sentencias 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de
31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 338/2018, de 1
de junio, y 582/2018, de 17 de octubre, sobre la insuficiencia de la
información contractual sobre el coste de la cancelación por la situación del
mercado, y, en fin, sentencias 2/2017, de 10 de enero, 179/2017, de 13 de
marzo, 223/2017, de 5 de abril, 349/2017, de 1 de junio, 425/2017, de 6 de
julio, 138/2018, de 13 de marzo, y 333/2018, de 1 de junio, sobre la
improcedencia de considerar inexcusable el error por el hecho de que se firme
el contrato sin leerlo ni comprenderlo y sin buscar asesoramiento externo, dado
que nada de esto exime a la entidad financiera de las consecuencias de su
inactividad informativa previa).
De ahí que resulte definitivamente
comprensible la conducta procesal del banco oponiéndose al recurso en un
escrito de 22 de mayo de 2018 que llega al punto de tachar de inadmisible un
recurso similar a otros muchos ya estimados por esta sala.
QUINTO.- En consecuencia, procede casar la
sentencia recurrida y, en funciones de instancia, desestimar el recurso de
apelación interpuesto en su día por la entidad demandada y confirmar la
sentencia de primera instancia.
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