Contratos bancarios y financieros. Posibilidad de fundar la nulidad por error vicio en la contratación de un producto financiero complejo como es el swap o, en general, un derivado, en el desconocimiento del coste de cancelación anticipada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2019 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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SEGUNDO. Motivo segundo de casación

1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1265, 1266 y 1303 CC y la jurisprudencia que los interpreta, "en relación con el error sobre el coste de cancelación anticipada de un derivado implícito cuando dicha cancelación anticipada no es una facultad para el prestatario y está ligada a la amortización anticipada del contrato de préstamo".

En el desarrollo del motivo se razona que en el contrato litigioso no existía la facultad de cancelación anticipada, no había ninguna ventana de cancelación. Por lo que "el cliente no puede cancelarlo cuando desee, porque las partes han pactado un plazo determinado de duración en el préstamo en que se incluye el derivado implícito y no se ha concedido el derecho de desistimiento unilateral mediante abono de precio". De tal forma que la cancelación sólo podía tener lugar como consecuencia de un evento no ordinario en la dinámica contractual, como es la amortización anticipada del contrato de préstamo.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo segundo. En el análisis de este motivo partimos de la base de que la sentencia recurrida ratifica la existencia de error vicio respecto de la contratación del derivado implícito y que este error versaba sobre el coste de cancelación. Esta declaración se apoya a su vez en un hecho probado, que el banco no informó a sus clientes (los miembros de la comunidad de bienes demandantes) qué coste podría conllevar cancelar el derivado.

La posibilidad de fundar la nulidad por error vicio en la contratación de un producto financiero complejo como es el swap o, en general, un derivado, en el desconocimiento del coste de cancelación anticipada se haya recogida entre otras en la sentencia de la sala núm. 90/2018, de 19 de febrero:

"La jurisprudencia de esta Sala ha advertido que no cabe negar al conocimiento del eventual coste de cancelación carácter relevante a la hora de concertar este tipo de productos (swaps), y que formaba parte de los riesgos de la contratación del producto, sobre los que debía ser informada la clienta antes de confirmar su contratación.

"Por eso, en la medida en que no consta que la demandante hubiera sido informada sobre los eventuales costes que pudiera generar la cancelación anticipada, y, además, también ha quedado acreditado que la demandante desconocía que pudiera llegar a costarle tanto la cancelación anticipada, debía haberse apreciado el error".

Esta posibilidad no queda reducida sólo a los casos en que la póliza prevé una ventana de cancelación y se desconoce la onerosidad del coste de su ejercicio, sino también a los casos en que no existen tales ventanas de cancelación, y lo que se desconoce, porque no se ha informado al respecto, es que no podría ser cancelado si no mediante la amortización del préstamo y el pago de un coste muy oneroso. El error puede radicar en el desconocimiento de cómo se podría llegar a cancelar el derivado y el coste que supondría. Y esto es lo que ocurre en el presente caso. De la relación de hechos admitida por la Audiencia, los demandantes desconocían las consecuencias del derivado y lo oneroso que podría llegar a ser el coste de su cancelación, en este caso mediante la refinanciación. Circunscritos como estamos a la contratación del derivado por la forma en que ha llegado el asunto a casación, no cabe negar a este error relevancia suficiente para justificar la nulidad por error vicio. Razón por la cual desestimamos el motivo.