Sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de diciembre de 2019 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- La persona menor de edad que,
representada por sus padres, ha presentado la demanda que ha dado lugar a este
recurso (a quien denominaremos en lo sucesivo "el menor"), nació el
20 de marzo de 2002. En el Registro Civil fue inscrito con sexo y nombre de
mujer.
2.- Desde que era muy pequeño, este
menor manifestó sentirse varón y prefirió usar un nombre masculino. Sus ropas,
su corte de pelo, su aspecto en general, son los de un varón joven.
3.- En julio de 2014, esta persona
fue examinada por un equipo compuesto por un psiquiatra, un endocrinólogo y un
psicólogo. En su informe, realizan un diagnóstico de trastorno de identidad de
género DSM-IV ICD-10, y manifiestan que la exploración psicopatológica no
detecta ninguna patología psiquiátrica que pueda influir en su decisión de
cambio de sexo. Afirman también que el paciente había asumido el rol genérico
masculino desde los tres años, presenta un fenotipo totalmente masculino y está
totalmente adaptado a su rol masculino. Indican asimismo que lo remiten al
médico endocrino para iniciar el tratamiento hormonal, que no había iniciado
con anterioridad por no haber comenzado el proceso natural del cambio puberal.
4.- El menor, representado por sus
padres, inició un expediente gubernativo para el cambio de la mención del sexo
y del nombre en el Registro Civil. La Jueza encargada del Registro Civil
rechazó la solicitud porque no reunía los requisitos de legitimación previstos
en la Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral de la mención
relativa al sexo de las personas, pues no era mayor de edad.
5.- A la vista del rechazo de esta
solicitud, el menor, representado por sus padres, promovió un juicio ordinario
en el que solicitó la rectificación de la inscripción de nacimiento en el
Registro Civil, en el sentido de que apareciera la mención de sexo como de
hombre, no como mujer, y un nombre masculino. Esa demanda es la que ha dado
origen a este proceso.
6.- Fundó su solicitud en la
prevalencia del sexo psicológico sobre el biológico originario, que atiende al
factor cromosómico o gonadal, y su necesario reflejo registral para permitir el
libre desarrollo de la personalidad y para preservar la dignidad de las
personas transexuales. La identidad sexual de la persona es uno de los factores
más vitales y decisivos en la personalidad. El hecho de figurar en el Registro
y en los documentos de identidad con un sexo distinto al psicológico, y que su
nombre no se corresponda con el sexo que indica su apariencia externa, produce
en las personas transexuales la vulneración en su dignidad y una coerción en el
libre desarrollo de la personalidad, y les causa un importante sufrimiento, al
identificarse públicamente en todos los ámbitos de la vida con un nombre y sexo
distinto al que psicológicamente tienen y muestran externamente. Se decía en la
demanda que los niños y adolescentes transexuales deben identificarse
públicamente con frecuencia en el ámbito escolar, poniendo abiertamente de
manifiesto su situación ante sus compañeros de colegio o instituto, así como en
otros ámbitos en los que hay que mostrar el documento de identidad o pasaporte,
con el consiguiente perjuicio emocional y social que ello implica. En el caso
de menores y adolescentes, este sufrimiento estaría especialmente agravado por
las complicaciones propias de esa etapa de la vida y el particular entorno de
la adolescencia, cuya "crueldad" obliga en algunos casos a cambios
constantes de centros escolares, propicia el fracaso escolar y en definitiva la
exclusión social del menor, llegando incluso a determinar la toma de decisiones
vitales fatales e irreversibles. Al menor demandante, a partir de los 12 años,
para poder seguir practicando actividades deportivas, se le exige optar entre
sufrir la humillación pública de competir junto con quienes no tienen ni su
apariencia externa ni su sexo psicológico, o bien optar por no participar en
esas actividades. Se aportaron con la demanda varios documentos que acreditaban
su participación en actividades deportivas, en las que era identificado con
nombre y sexo masculino.
7.- La demanda invocó en apoyo de su
pretensión la jurisprudencia de esta sala según la cual el principio de libre
desarrollo de la personalidad hace prevalecer el sexo psicológico sobre el
biológico originario, lo que debe tener reflejo en el Registro Civil, sin que
para ello sea necesaria una intervención quirúrgica de reasignación de sexo. Se
citó, en concreto, la sentencia de pleno 929/2007, de 17 de septiembre, y las
que se dictaron a continuación.
8.- Alegó asimismo que se cumplían
los requisitos establecidos en el art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, esto
es, el diagnóstico de disforia de género y seguimiento de un tratamiento médico
para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo
reclamado, si bien por razón de edad no se habían podido completar dos años de
tratamiento antes de la presentación de la solicitud. Consideró que el hecho de
que el demandante fuera menor de edad, si bien le impide acudir al expediente
gubernativo de rectificación de las menciones de sexo y nombre, no le impide
acudir a la vía del juicio declarativo conforme prevé el art. 92 de la Ley del
Registro Civil de 1957, vigente cuando se interpuso la demanda.
9.- La petición se fundamentó en el
reconocimiento de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la
personalidad contenida en el art. 10.1 de la Constitución, la protección de la
integridad física y moral (art. 15 de la Constitución), el derecho a la
intimidad (art. 18.1 de la Constitución y 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos) y la tutela de la salud (art. 43.1 de la Constitución), así como la
prohibición de la discriminación por razón de edad contenida en el art. 14 de
la Constitución, pues el demandante consideraba que se le discriminaría si no
se le reconociese el derecho al cambio de la mención del sexo y el nombre en el
Registro Civil por razón de ser menor de edad, ya que en tal caso solo le
estaría permitido a los mayores de edad. Invocó también el art. 5.1 del Código
de Derecho Foral de Aragón, conforme al cual el menor de edad tiene derecho a
su desarrollo y a una formación conforme a su personalidad.
10.- Asimismo se citaba el art. 3 de
la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, conforme
al cual en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño, lo que
también se preveía en los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor.
11.- Invocó por último el art. 26 de
la Ley del Registro Civil, al considerar que las menciones al sexo y al nombre
contenidas en la inscripción de nacimiento del menor debían corresponderse con
la realidad extrarregistral, debiendo prevalecer el sexo psicológico sobre el
biológico ordinario.
12.- El Juzgado de Primera Instancia
desestimó la demanda. Consideró que del estudio del art. 1.1 de la Ley 3/2007,
de 15 de marzo, resultaba que solo los mayores de edad eran merecedores de la
protección que otorgaba esta ley, lo que era posible porque el legislador tiene
la potestad de dar amparo en dicha legitimación protectora solamente a los
mayores de edad, entendiendo que trata, de buena fe, de proteger los derechos
de los menores, pues los estudios científicos así lo aconsejan, por las
dificultades del diagnóstico de la disforia de género, y más aún en la época
puberal. Si la identificación del menor con el otro sexo persiste al final de
la adolescencia, el riesgo de remisión es prácticamente nulo, sin que sea
conveniente retrasar el tratamiento de la persona diagnosticada de disforia de
género hasta que tenga la mayoría de edad.
13.- El demandante recurrió en
apelación la sentencia, pero la Audiencia Provincial desestimó su recurso y
confirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.
14.- La Audiencia Provincial, en su
sentencia, consideró que el art. 1.1 de la Ley 3/2007 tenía un carácter
general, por lo que la exigencia de mayoría de edad era aplicable no solamente
al expediente gubernativo de rectificación de la mención registral del sexo y
el nombre, sino también al juicio declarativo en que se ejercita la acción de
rectificación. Se trataría de una decisión del legislador adoptada conscientemente
para dar cobertura y seguridad jurídica a la transexualidad con una legislación
específica al igual que los países de nuestro entorno.
15.- Además, la Audiencia Provincial
consideró que faltaba el requisito de que el demandante hubiera sido sometido a
tratamiento médico durante al menos dos años para acomodar sus características
físicas a las correspondientes al sexo reclamado, dado que el tratamiento había
comenzado en julio de 2014.
- El demandante interpuso contra
esta sentencia recurso extraordinario por infracción procesal, basado en dos
motivos, y recurso de casación, basado en tres.
17.- En el curso de este recurso,
este tribunal planteó una cuestión de inconstitucionalidad en relación al art.
1 de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral de la mención
relativa al sexo de las personas, por presunta vulneración de los artículos 15,
18.1 y 43.1, en relación al 10.1, todos ellos de la Constitución, en cuanto que
solo reconoce legitimación a las personas mayores de edad para solicitar la
rectificación de la mención registral del sexo y del nombre.
18.- El Tribunal Constitucional ha
estimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada y ha declarado
inconstitucional el art. 1.1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, pero
únicamente en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a
los menores de edad con «suficiente madurez» y que se encuentren en una
«situación estable de transexualidad».
Recurso extraordinario por
infracción procesal
SEGUNDO.- Formulación del primer
motivo del recurso extraordinario por infracción procesal
1.- El primer motivo del recurso se
formula bajo este encabezamiento: «Al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1
LEC, se denuncia vulneración en el proceso civil del derecho a la tutela
judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución, por error
patente en la valoración de la prueba».
2.- Los argumentos que se exponen
para fundamentar este motivo consisten, en resumen, en que la Audiencia
Provincial, al considerar que no concurre el requisito previsto en el art.
4.2.b de la Ley 3/2007, relativo al tratamiento médico durante al menos dos
años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo
reclamado, incurre en un error patente en la valoración de la prueba, pues en
el informe médico se advertía que «el paciente no ha podido iniciar el
tratamiento hormonal con anterioridad por no haber comenzado el proceso natural
de cambio puberal, por lo que el tratamiento hormonal no tenía sentido de ser
aplicado».
TERCERO.- Decisión del tribunal:
inexistencia de error en la valoración de la prueba
1.- La sentencia no ha errado al
afirmar que el menor demandante no llevaba dos años siendo sometido a
tratamiento médico, porque se trata de un hecho cierto, que resulta de la
propia narración de hechos realizada en la demanda.
2.- Que la Audiencia no haya tomado
en cuenta la previsión legal que excepciona de dicho requisito determinados casos
(cuando concurran razones de salud o edad), no es una cuestión que afecte a la
valoración de la prueba, esto es, a la fijación de los hechos, sino a la
aplicación de la norma, por lo que no puede ser planteada en el recurso
extraordinario por infracción procesal como un error patente en la valoración
de la prueba.
CUARTO.- Formulación del segundo
motivo del recurso extraordinario por infracción procesal
1.- El segundo motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal lleva este epígrafe:
«Al amparo del ordinal 3º del
artículo 469.1 LEC, se denuncia la infracción del artículo 465.5 LEC, por no
haberse pronunciado la sentencia recurrida exclusivamente sobre cuestiones
planteadas en apelación».
2.- El motivo se fundamenta en que
el recurso de apelación solamente versó sobre la cuestión de la legitimación
activa del demandante, y sin embargo la Audiencia Provincial, además de rebatir
la impugnación formulada sobre esta cuestión, añadió razonamientos sobre otra
cuestión no planteada en el recurso, como era la del requisito de tratamiento
médico durante dos años, por lo que se habría extralimitado.
QUINTO.- Decisión del tribunal: los
argumentos de refuerzo expresados en la sentencia de apelación no han incurrido
en incongruencia
1.- La alegación de incongruencia es
inconsistente, puesto que la Audiencia Provincial ha dado respuesta a la
impugnación formulada en el recurso, y además ha añadido un argumento de
refuerzo a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que confirmaría la
procedencia de desestimar la demanda.
2.- La expresión de este argumento
de refuerzo no supone incurrir en incongruencia, pues aborda una cuestión en la
que la Audiencia debería haber entrado si hubiera estimado la impugnación
relativa a la legitimación activa, y es expuesta para justificar que, incluso
aunque se hubiera estimado que el menor estaba legitimado para solicitar el
cambio de la mención del sexo en el Registro Civil, faltaba, en opinión de la
Audiencia, un requisito de fondo, como es el tratamiento médico durante dos
años.
Recurso de casación
SEXTO.- Formulación del primer y
tercer motivos del recurso de casación
1.- El primer motivo del recurso de
casación se formula con este encabezamiento:
«Al amparo del artículo 477.2.3º
LEC, por infracción del artículo 10.1 de la Constitución, en relación con la
doctrina jurisprudencial relativa a la rectificación registral vía judicial de
la mención del sexo en la inscripción de nacimiento de las personas
transexuales (STS Pleno de 17 de diciembre de 2007, y sentencias del TS de 28
de febrero de 2008, de 6 de marzo de 2008, de 17 de julio de 2008, de 18 de
julio de 2008 y de 22 de junio de 2009), al rechazarse la rectificación
registral demandada por vía judicial pese a cumplirse sustancialmente los
requisitos que exige la Ley 3/2007».
2.- En este motivo, el recurrente
hace un recorrido por la jurisprudencia de la Sala en la que se afirma la
prevalencia del factor psicológico sobre el gonadal o cromosómico cuando se
solicita la rectificación de la mención del sexo en el Registro Civil, y que
eximía del requisito de la operación quirúrgica de reasignación de sexo
justamente porque exigirlo supondría otorgar más valor al elemento morfológico
que al psicosocial, lo que traería consigo un freno al libre desarrollo de la
personalidad que se proyecta en una lesión de la dignidad humana. Esta
jurisprudencia ha otorgado a la persona con disforia de género la facultad de
conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos, con su
convicción de pertenecer al otro sexo, exigiendo la seriedad en la petición de
rectificación registral.
3.- El recurrente afirma que tales
valores y derechos (libre desarrollo de la personalidad, dignidad de la
persona, respeto a la intimidad y a la vida privada de las personas transexuales),
afirmados por la jurisprudencia para permitir el cambio en la mención del sexo
en las personas transexuales, no son privativos de los mayores de edad. Los
menores transexuales tienen también derecho a desarrollarse libremente durante
su infancia y adolescencia conforme a la identidad sexual sentida, sin que deba
quedar expuesta públicamente su CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL/1583/2015 13
condición transexual ni, en consecuencia, deba ser vulnerada su dignidad e
intimidad.
4.- Por todo ello, el recurrente
considera que la falta de legitimación de los menores transexuales para
promover el expediente gubernativo de rectificación de la mención del sexo no
significa que no puedan promover dicha rectificación por la vía judicial del
proceso declarativo ordinario, conforme al art. 92 de la Ley del Registro
Civil, cuando, como ocurre en este caso, se cumplen los requisitos del art. 4
de la Ley 3/2007, cuya dicción considera anacrónica por cuanto que actualmente
el transtorno de identidad de género ha sido suprimido como enfermedad mental
en el Manual Diagnóstico y Estadístico de Enfermedades Mentales (DSM-5) de la
Asociación Americana de Psiquiatría.
5.- El tercer motivo del recurso se
encabeza así:
«Al amparo del artículo 477.2.3º
LEC, por infracción del principio del interés superior del menor, en relación
con la doctrina jurisprudencial que impone la interpretación de las normas
atendiendo al interés superior del menor (sentencias de 17 de febrero de 2015,
de 6 de febrero de 2014, y 1 de abril de 2011), al interpretar que el artículo
1º de la Ley 3/2007 reserva a los mayores de edad la legitimidad ad causam para
demandar la rectificación registral tanto mediante expediente gubernativo como
por vía judicial».
6.- Los argumentos en que se basa el
motivo son que no ha sido tenido en cuenta el interés del menor en la
interpretación y aplicación de la Ley 3/2007, conforme imponen los preceptos
convencionales internacionales y legales que invoca (art. 3 de la Convención
sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, arts. 2 y 11.2 de la
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor), y que
ha sido acogido por la jurisprudencia.
7.- Alega el recurrente que ningún
precepto de la Ley 3/2007 impide que las personas transexuales menores de edad
soliciten la modificación de la mención del sexo y el nombre en la inscripción
de nacimiento en un proceso judicial contradictorio, puesto que la legitimación
exclusiva de los mayores de edad se reserva para la promoción del expediente
gubernativo. Por ello, dicha ley habría de interpretarse conforme al principio
de favorecimiento del menor, en tanto dicha modificación es necesaria para
evitar que la inscripción registral suponga un freno al libre desarrollo de la
personalidad, y se evite el menoscabo de su intimidad.
8.- La conexión entre los argumentos
expuestos en uno y otro motivo aconseja resolverlos conjuntamente. Su
estimación hace innecesario entrar en el motivo segundo del recurso.
SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (I):
el tratamiento jurisprudencial de la solicitud de rectificación de la mención
del sexo y el cambio de nombre en la inscripción de nacimiento de las personas
transexuales
1.- La solicitud de rectificación de
la mención del sexo, y, consiguientemente, del nombre (para acomodarlo al
sexo), en las personas transexuales ha sido abordada por esta Sala Primera del
Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, dictadas a lo largo de muchos años.
2.- Ya en los años ochenta, la Sala
consideró que la mención del sexo de las personas transexuales contenida en el
Registro Civil debía ser modificada dando preferencia a los aspectos psíquicos
y psicosociales sobre los puramente cromosomáticos o gonadales, si bien ciñó la
aplicación de esta doctrina al caso de personas transexuales sometidas a la
cirugía de reasignación de sexo, como se hizo en la sentencia de 3 de marzo de
1989.
3.- A partir de la sentencia
929/2007, de 17 de septiembre, la jurisprudencia de esta Sala dejó de exigir la
operación quirúrgica de reasignación sexual para admitir la pretensión de
rectificación de la mención del sexo y el nombre en la inscripción de
nacimiento en el Registro Civil «pues de otro modo ni se protege su integridad,
ni se le concede la protección a la salud, ni se trata adecuadamente el derecho
a la imagen y a la intimidad familiar. Se trata, en una palabra, de dejar que
el libre desarrollo de la personalidad se proyecte en su imagen y se desarrolle
dentro de un ámbito de privacidad, sin invasiones ni injerencias».
4.- Esta línea jurisprudencial se
consolidó en sentencias posteriores como las 158/2008, de 28 de febrero,
182/2008, de 6 de marzo, 183/2008, de 6 de marzo, 731/2008, de 18 de julio,
465/2009, de 22 de junio.
5.- También la jurisprudencia del
TEDH ha abordado la cuestión, al recibir demandas en las que se denunciaba la
vulneración del derecho a la vida privada protegido en el art. 8 del Convenio
por la negativa de algunos Estados miembros a reconocer el cambio de sexo,
respecto del que consta en la inscripción de nacimiento y en los documentos de
identidad, en los transexuales sometidos a operación quirúrgica. En sus
resoluciones, el TEDH reitera que se está ante una materia en la que la ciencia
y las percepciones sociales evolucionan constantemente y en la que el Tribunal
ha de tener un «enfoque dinámico y evolutivo», evolución que se observa a lo
largo de sus sentencias sobre la cuestión.
6.- En la sentencia de 25 de marzo
de 1992 (caso "B" contra Francia), el TEDH, consideró que la
necesidad de identificarse mediante documentos oficiales que indican el sexo,
que impiden que el transexual pueda desenvolverse en la vida cotidiana (frente
a su empleador, su arrendador, para abrir una cuenta bancaria, ante la
Administración, etc.) «sin revelar la discordancia entre su sexo legal y su
sexo aparente», supone unos inconvenientes que alcanzan un grado de gravedad
suficiente como para ser tenidos en cuenta a efectos del artículo 8 CEDH, pues
la persona transexual «se encuentra cotidianamente colocada en una situación
global incompatible con el respeto debido a su vida privada».
7.- Diez años después, en las
sentencias de la Gran Sala de 11 de julio de 2002 (casos "I." y
Christina Goodwin contra Reino Unido), el TEDH, tras referirse a que la falta
de reconocimiento del cambio de sexo a las personas transexuales supone «un
conflicto entre la realidad social y el derecho que pone al transexual en una
situación anormal inspirándole sentimientos de vulnerabilidad, humillación y
ansiedad», declaró que «[e]n el siglo XXI, la facultad para los transexuales de
gozar plenamente, al igual que sus conciudadanos, del derecho al desarrollo
personal y a la integridad física y moral, no puede considerarse una cuestión
controvertida».
8.- Tras la sentencia de 11 de
septiembre de 2007 (caso L. contra Lituania. Sentencia), en la que el TEDH
seguía la senda trazada en las anteriores sentencias, en la sentencia de 8 de
enero de 2009 (caso Schlumpf contra Suiza), el TEDH, en los párrafos 100 y 101,
con cita de numerosas sentencias anteriores, declaró que la noción de «vida privada»
es una noción amplia, sin una definición exhaustiva, que cubre la integridad
física y moral de la persona y puede englobar, en ocasiones, algunos aspectos
de la identidad física y moral de la persona. Algunos elementos como, por
ejemplo, la identidad sexual, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual
pertenecen a la esfera personal que protege el artículo 8 del Convenio. Siendo
la dignidad y la libertad del hombre la esencia misma del Convenio, se
garantiza el derecho al desarrollo personal y la integridad física y moral de
los transexuales.
9.- Tras continuar en la misma línea
en la sentencia de 16 de julio de 2014, (caso Hämäläinen contra Finlandia), en
la sentencia de 10 de marzo de 2015 (caso Y.Y. contra República de Turquía), el
TEDH ha dado un paso más y ha restado valor al requisito de la operación
quirúrgica para el reconocimiento de la transexualidad de la persona por parte
de los poderes públicos. En el párrafo 110 de la sentencia, el TEDH invoca el
anexo de la Recomendación CM/Rec(2010)5, del Comité de Ministros del Consejo de
Europa, adoptada el 31 de marzo de 2010, sobre medidas dirigidas a combatir la
discriminación fundada en la orientación sexual o la identidad de género, que
afirma que los requisitos para el reconocimiento jurídico del cambio de género,
incluidas las modificaciones de orden físico (como serían la operación
quirúrgica de reasignación sexual o el tratamiento hormonal), deben ser
reevaluadas con regularidad para eliminar las que fueran abusivas. El TEDH
invoca también en su sentencia la Resolución 1728 (2010), adoptada por la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa el 29 de abril de 2010, relativa a
la discriminación por razones de orientación sexual e identidad de género, que
ha llamado a los Estados miembros a tratar la discriminación y las violaciones
de los derechos humanos de las personas transexuales y, en particular, a
garantizar en la legislación y en la práctica los derechos de estas personas a
tener documentos oficiales que reflejen la identidad de género elegida, sin el
requisito previo de sufrir una esterilización u otros procedimientos médicos
como una operación de reasignación sexual o una terapia hormonal.
10.- Más recientemente, en la
sentencia de 6 de abril de 2017, caso A.P. Garçon y Nicot contra Francia, el
TEDH ha declarado que el concepto de autonomía personal refleja un principio
importante que subyace a la interpretación de las garantías del art. 8 del
Convenio, lo que le ha llevado a reconocer, en el contexto de la aplicación de
esta disposición a la situación de las personas transexuales, que tal concepto
incluye el derecho a la autodeterminación, en el que la libertad para definir
la propia identidad sexual es uno de los elementos más esenciales. Además,
declaró que el derecho de las personas transgénero a la realización personal y
la integridad física y moral está garantizado por el art. 8 CEDH.
11.- También el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea (hoy, Tribunal de Justicia de la Unión Europea) ha
tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, en materia de
discriminación en la percepción de prestaciones sociales por personas
transexuales, en las sentencias de 7 de enero de 2004, asunto C117/2001 (caso
K. B. contra National Health Service Pensions Agency y otros) y 27 de abril de
2006, asunto C-423/04 (caso Sarah Margaret Richards contra Secretary of State
for Work and Pensions). En estas sentencias, el TJCE ha seguido la
jurisprudencia sentada por el TEDH en aquel momento.
OCTAVO.- Decisión del tribunal (II):
directrices derivadas de la jurisprudencia y las resoluciones de los organismos
internacionales
1.- El examen de la jurisprudencia
de esta sala, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, y de las Resoluciones, Recomendaciones e Informes
de Organizaciones Internacionales o Supranacionales de las que España es
miembro y que son tomadas en consideración por esta jurisprudencia, a las que
hicimos mención en nuestro auto de planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad, permite obtener algunas conclusiones, que pueden
sintetizarse de este modo:
i) Se trata de una materia en la que
las consideraciones de la ciencia médica, las percepciones sociales y el
tratamiento jurídico dado por las legislaciones y los tribunales se encuentra
en constante y acelerada evolución.
ii) En el reconocimiento de la
identidad de género a las personas transexuales debe primar el aspecto
psicológico y psicosocial sobre el puramente cromosomático, gonadal e incluso
morfológico.
iii) No puede condicionarse el
reconocimiento de la identidad de género de la persona transexual a su
sometimiento a una operación quirúrgica de reasignación de sexo, esterilización
o terapia hormonal.
iv) Debe abandonarse la
consideración de la transexualidad como una patología psiquiátrica necesitada
de curación.
v) Ha de facilitarse a las personas
transexuales el cambio de la mención del sexo y el nombre en la inscripción de
nacimiento y demás documentos de identidad mediante procedimientos rápidos y
eficaces.
vi) Ha de protegerse la intimidad y
dignidad de la persona transexual, y evitar que se vea sometida a situaciones
humillantes, de modo que cuando tenga que identificarse en ámbitos como el
escolar, el laboral, en sus relaciones con las autoridades públicas, etc, no
quede de manifiesto su condición de persona transexual, permitiendo que sea la
persona transexual quien decida sobre el conocimiento que los demás puedan
tener de esa circunstancia, minimizando de este modo que pueda ser víctima de
reacciones hostiles en su entorno.
vii) Este tratamiento jurídico de la
transexualidad es consecuencia directa del principio de respeto a la dignidad
de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la
Constitución) y al derecho a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución), y
tienen también anclaje en diversos principios y derechos reconocidos en los
tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por
España, en el modo en que han sido interpretados por en Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (respecto del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) y las diversas
instituciones previstas en estos tratados y acuerdos para el control de las
vulneraciones y la supervisión del respeto a los derechos en ellos reconocidos.
NOVENO.- Decisión del tribunal
(III): el menor transexual
1.- Los menores no son ajenos a la
problemática de las personas transexuales. En ellos, a los problemas que atañen
a las personas transexuales en general se añaden los que son inherentes a la
etapa de la infancia y la adolescencia. En el informe sobre derechos humanos e
identidad de género del Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, 29
de julio de 2009, se afirma:
«En ámbito escolar y familiar,
los/as niños/as y los/as adultos/as jóvenes transgénero a menudo se enfrentan a
un entorno inseguro, con acoso escolar e incluso expulsión de la familia. El
41% de los/as adolescentes transgénero de mujer-a-hombre y el 16% de
hombre-amujer habían experimentado graves insultos por parte de su familia,
hasta el punto de que el 20% de las personas transgénero de mujer-a-hombre
habían sido desheredadas y abandonadas por completo por su familia. Cuando las
personas se dan cuenta a una edad temprana de que se identifican mejor con el
género opuesto y expresan el deseo de ser un niño o una niña, encuentran muy
poca orientación apropiada y hay muy pocas redes de apoyo disponibles para
estos/as jóvenes transgénero y sus padres. Por consiguiente, los/as niños/as y
jóvenes transgénero se enfrentan a problemas en la búsqueda de información,
apoyo o tratamiento. Recibir esta información y apoyo favorece el interés
superior del niño, puesto que el silencio e ignorar sus problemas tan sólo les
lleva a la exclusión, al odio hacia sí mismos/as, al acoso, al fracaso escolar
y a las tasas excepcionalmente altas de suicidio que se observan entre los/as
jóvenes transgénero. En Francia, una investigación reflejó que el 34% de los
jóvenes transgénero habían intentado suicidarse antes de tener acceso a
información y tratamiento».
2.- Si el demandante hubiera
alcanzado la mayoría de edad, la solución a su pretensión de cambio en la
mención del sexo en su inscripción de nacimiento, y correlativo cambio de
nombre, no hubiera presentado especiales dificultades. El problema que se
plantea en este litigio es que el demandante es menor de edad. Cuando presentó
la demanda tenía doce años y algunos meses de edad (la demanda se presentó el 1
de octubre de 2014 y el demandante había nacido el 20 de marzo de 2002), y
cuando se redacta esta resolución ya ha cumplido 17 años.
3.- El art. 1 de la Ley 3/2007, de
15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al
sexo de las personas, prevé que «[t]oda persona de nacionalidad española, mayor
de edad y con capacidad suficiente para ello, podrá solicitar la rectificación
de la mención registral del sexo». Esta mención a la mayoría de edad ha llevado
al Juzgado de Primera Instancia y a la Audiencia Provincial a negar la
legitimación del demandante para solicitar el cambio en la mención registral
del sexo, aun cuando su capacidad procesal estuviera integrada al comparecer
representado por sus padres.
4.- El demandante propuso que se
hiciera una interpretación de este precepto legal, conjuntamente con el art. 92
de la Ley del Registro Civil de 1957, vigente cuando se realizó la solicitud,
que permita garantizar sus derechos fundamentales, en concreto, el respeto de
su dignidad como persona y del libre desarrollo de su personalidad, su integridad
física y moral y su derecho a la intimidad y a la salud.
5.- En la deliberación del recurso,
consideramos que si, para resolver el recurso de casación, realizara una
interpretación del precepto legal como la propugnada por el recurrente, podría
estar invadiendo el ámbito institucional de decisión propio del Tribunal
Constitucional. Pero también albergamos mayoritariamente dudas sobre la
constitucionalidad de la restricción de derechos fundamentales del menor
transexual que podía suponer su exclusión, en todo caso, del círculo de
legitimados para solicitar la rectificación registral de la mención relativa al
sexo de las personas.
6.- Por tal razón, procedimos a
plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
mediante el auto dictado el 10 de marzo de 2016.
7.- El Tribunal Constitucional ha
resuelto la cuestión de inconstitucionalidad en la sentencia 99/2019, de 18 de
julio. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado:
«Consecuentemente, el Tribunal aprecia
que la restricción legal enjuiciada, en su proyección respecto de los menores
de edad con "suficiente madurez" y que se encuentren en una
"situación estable de transexualidad", circunstancias que se valoran
en los requisitos previstos en el art. 4 y que no han sido cuestionados en el
auto de planteamiento, representa un grado de satisfacción más reducido del
interés superior del menor de edad perseguido por el legislador. Mientras
tanto, por el contrario, en estos casos se incrementan notablemente los perjuicios
para su derecho a la intimidad personal y para el principio que le garantiza un
espacio de libertad en la conformación de su identidad. En estas
circunstancias, además, los perjuicios que estamos considerando se revelan de
mayor intensidad por tratarse de una norma automática y que no contempla
régimen intermedio alguno --i.e. cambio de nombre, pero no de sexo-- para las
situaciones de transición. » De este modo, el art. 1.1 de la Ley 3/2007, en la
medida que se aplica también a los supuestos normativos indicados en el auto de
planteamiento, sin habilitar un cauce de individualización de aquellos menores
de edad con "suficiente madurez" y en una "situación estable de
transexualidad" y sin prever un tratamiento específico para estos
supuestos, constituye una medida legal que restringe los principios y derechos
constitucionales que venimos considerando de un modo desproporcionado, dado que
los perjuicios para los mismos claramente sobrepasan las menores necesidades de
tutela especial que se manifiestan en estas categorías específicas de menores
de edad, por lo que procede declarar su inconstitucionalidad. » De la misma
manera que se acordó en las SSTC 26/2017, de 16 de febrero, y 79/2019, de 5 de
junio, este Tribunal declara que la inconstitucionalidad del art. 1.1 de la Ley
3/2007 lo es en la medida en que se aplica a menores de edad con suficiente
madurez y que se encuentran en una situación estable de transexualidad».
8.- Y en el fallo de su sentencia,
el Tribunal Constitucional ha acordado: «En atención a todo lo expuesto, el
Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la
Nación española, ha decidido estimar la cuestión de inconstitucionalidad
planteada en relación con el art. 1.1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora
de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas,
y, en consecuencia, declararlo inconstitucional, pero únicamente en la medida
que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con
"suficiente madurez" y que se encuentren en una "situación
estable de transexualidad"».
9.- A la vista del fallo del
Tribunal Constitucional, la cuestión fundamental para decidir sobre la
legitimación activa es valorar si el menor de edad demandante tiene suficiente
madurez y se encuentra en una situación estable de transexualidad.
10.- En lo relativo a la madurez del
menor, habrá de entenderse en el sentido en que ha sido definida por el Comité
de Derechos del Niño de la ONU, en la Observación General núm. 12 (2009):
«"Madurez" hace referencia
a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto
determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la
capacidad de cada niño. [...] es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones
sobre las cuestiones de forma razonable e independiente». 11.- No es obstáculo
a la estimación de la demanda el hecho de que, en el momento de su
presentación, el demandante no llevara dos años siendo tratado médicamente para
acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado.
La reciente jurisprudencia del TEDH, que ha de informar nuestra práctica
judicial, al aplicar el art. 8 del CEDH, ha exigido que se garantice en la
práctica los derechos de estas personas a tener documentos oficiales que
reflejen la identidad de género elegida, sin el requisito previo de sufrir
procedimientos médicos tales como una operación de reasignación sexual o una
terapia hormonal (sentencia de 10 de marzo de 2015, caso Y.Y. contra República
de Turquía). Además, el propio art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, prevé
que no puede exigirse el requisito del tratamiento médico durante dos años
cuando razones de edad imposibiliten su seguimiento, lo que de un modo evidente
concurre en una persona que tiene doce años de edad, como ocurría con el
demandante cuando interpuso la demanda. En el informe presentado con la
demanda, emitido por un equipo integrado por un psiquiatra, un endocrinólogo y
un psicólogo, se indicaba que el tratamiento hormonal no había sido iniciado
antes por no haber comenzado el proceso natural del cambio puberal.
12.- Será necesaria en todo caso la
audiencia del menor demandante para confirmar que es su voluntad solicitar el
cambio de la mención registral del sexo. El art. 162 del Código Civil excluye
del ámbito de representación legal que los padres tienen respecto de sus hijos
menores de edad «[l]os actos relativos a los derechos de la personalidad que el
hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo». En este ámbito,
la actuación de los representantes legales es meramente complementaria, como
puede ser, por ejemplo, la destinada a completar la capacidad procesal de los
menores de edad y permitirles comparecer en juicio (art. 7.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
13.- En esa audiencia del menor, el
tribunal también deberá comprobar su madurez, de un modo menos exhaustivo
mientras más cercano a la mayoría de edad se encuentre el demandante, que
actualmente tiene ya 17 años. También servirá para evaluar la situación estable
de transexualidad, junto con el examen de la documentación aportada con la
demanda.
14.- La apreciación de la madurez
suficiente y de la situación estable de transexualidad del menor demandante,
requisitos exigibles para otorgarle legitimación, es una cuestión de hecho, que
por tanto ha de realizarse en la instancia. No son suficientes para apreciar
tal madurez, ni la persistencia de una situación estable de transexualidad, las
manifestaciones que sobre este particular han realizado sus padres, representantes
legales, en diversos escritos, el último de ellos al realizar alegaciones tras
la sentencia del Tribunal Constitucional, al encuadrarse esta cuestión en el
supuesto de hecho del art. 162 del Código Civil, como ya se ha indicado.
15.- Por tal razón, al no ser
posible en el recurso de casación el enjuiciamiento de las cuestiones de hecho
(más aún cuando se hace preciso la práctica de diligencias tales como la
audiencia del menor por el tribunal) ni de las cuestiones de derecho que no han
sido enjuiciadas, en puridad, por ninguna de las dos instancias, al haber
considerado que el demandante carecía de legitimación activa, el
pronunciamiento de esta sala debe limitarse a casar la sentencia recurrida para
que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado
para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso,
tras realizar la audiencia del menor, las resuelva en sentencia, una vez que se
ha declarado que la minoría de edad del demandante no le priva de legitimación
para solicitar la rectificación de la mención registral del sexo si tiene
suficiente madurez y una situación estable de transexualidad, y que no haber
estado sometido a tratamiento durante al menos dos años antes de la
presentación de la demanda no le impide obtener la rectificación solicitada.
16.- En todo caso, tanto la
terminación del recurso de apelación mediante la audiencia del menor y el
dictado de la correspondiente sentencia, como el eventual recurso de casación
que se pudiera interponer contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial,
serán de tramitación preferente.
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