Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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SEXTO.- Formulación
del recurso de casación
1.- El
único motivo del recurso de casación se encabeza así:
"Infracción
de los arts. 62.2 y 3, 82.1, 83 y 87.6 del Texto Refundido de la Ley General
para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias,
de 16 de noviembre de 2007".
2.- En
el desarrollo del motivo se alega que la infracción se ha cometido al
considerar la Audiencia que no es abusiva una cláusula que fija una duración de
cinco años para un contrato de mantenimiento de ascensores, con lo que se
contradice el criterio que esa sección de la Audiencia ha sentado en
resoluciones anteriores y que es sostenida por la mayoría de las Audiencias
Provinciales. Y concluye afirmando:
"Y
es que entendemos que la duración de este tipo de contratos debería ser como
máximo anual o, subsidiariamente de una duración máxima inicial de tres años,
que quizás se podría discutir si es excesiva o no, y en ambos casos con una
tácita reconducción de máximo un año.
"
En este sentido hemos de mencionar que el informe sobre el mercado del ascensor
de 2011 de la Comisión Nacional de la Competencia, aunque no sea vinculante,
fue un punto de inflexión para unificar criterios en los juzgados de primera
instancia y Audiencias Provinciales. En las recomendaciones de dicho informe se
estipula la duración inicial recomendada en 1 año, a no ser que se trate de un
ascensor nuevo, dónde podría ampliarse la duración del servicio de
mantenimiento inicial hasta un total de 3 años, por cubrir el periodo de
garantía de 24 meses (+ 1 año adicional, que parece algo razonable)".
SÉPTIMO.- Decisión
del tribunal: el control de abusividad de la cláusula que establece la duración
de los contratos de mantenimiento de ascensores
1.- La
Audiencia Provincial ha afirmado que el contrato suscrito por las partes es un
contrato de adhesión donde los contenidos esenciales han sido redactados previa
y unilateralmente por Enor, por lo que está sujeto a
lo
establecido en el art. 82 y siguientes TRLCU, esto es, al control de abusividad
de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores,
previsto en dichos preceptos legales. Y ha afirmado que la cláusula de duración
del contrato suscrito por las partes supera ese control de abusividad porque el
plazo que fija no es excesivo para un contrato de prestación de servicios de
tracto sucesivo, dadas las peculiaridades de la actividad empresarial de Enor,
que le exige una planificación económica, contratar personal cualificado y
adquirir las piezas de repuesto necesarias para atender los servicios
convenidos.
2.-
Antes de analizar la impugnación formulada por la comunidad de propietarios en
su recurso de casación, debemos dar respuesta a la alegación, mantenida a lo
largo del proceso por Ascensores Enor, reiterada en su escrito de oposición al
recurso de casación, de que no puede someterse a la cláusula de duración del
contrato al control de abusividad porque fue una cláusula negociada.
Tanto
el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial no aceptaron esta
tesis, pues afirmaron que el contrato estaba integrado por condiciones
generales.
3.- La
alegación de Ascensores Enor, con la que pretende sustentar la licitud de la
cláusula de duración del contrato, no puede ser estimada, por varias razones.
La
primera es que no existe una prueba adecuada de que dicha cláusula fuera objeto
de negociación por las partes. El simple hecho de que Ascensores Enor, en el
formulario de contrato que utilizaba con sus clientes, dejara un hueco para que
el número de años del contrato fuera completado a bolígrafo no es prueba
suficiente de la existencia de negociación sobre esa cláusula.
Tampoco
lo es que el precio se "bonificara", puesto que esa supuesta
"bonificación" solo probaría que el precio fue negociado, pero no
prueba que se hizo a cambio de una duración más extensa del contrato.
Más
dudoso es el extremo relativo al periodo de "carencia" de seis meses,
puesto que el mismo puede responder, efectivamente, a una negociación en la que
se extendiera la duración del contrato a cambio de ese periodo de carencia,
pero también puede ser uno de los elementos de la oferta formulada por
Ascensores Enor, destinada a hacerla más atractiva, sin que tuviera que
constituir necesariamente la contrapartida a la aceptación por la comunidad de
propietarios de una duración del contrato más extensa de la que inicialmente
estaba dispuesta a aceptar, y sin perjuicio de que Ascensores Enor, cuando hizo
esa oferta, tomara en consideración la duración del contrato, que había
predispuesto en cinco años.
Las
dudas existentes sobre este extremo llevan a que no pueda aceptarse que se
tratara de una cláusula negociada, por aplicación de las reglas sobre carga de
la prueba previstas en el inciso final del art. 82.2 TRLCU. Además, en este
caso existía una facilidad probatoria evidente para quien sostenía el carácter
negociado de la cláusula, ya que en la estipulación manuscrita en la que se
recoge la carencia de seis meses en el pago del precio se indicaba "según
correo de 23/8/12", por lo que si la concesión de ese periodo de carencia
correspondía a una contrapartida por la extensión del contrato hasta cinco
años, podía haber sido probado mediante la aportación de ese correo
electrónico.
4.- Hay
una segunda razón para rechazar la alegación de Ascensores Enor. El hecho de
que la cláusula que establece la duración del contrato hubiera sido negociada
no excluye que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la
duración se considerara excesiva.
La
interdicción de las cláusulas de duración excesivas en los contratos de
prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado
no resulta solamente de la previsión del art. 87.6 TRLCU (ubicado en el
capítulo II sobre "cláusulas abusivas", en el título II sobre
"condiciones generales y cláusulas abusivas", del libro II), que
considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente en que se
contenga "la imposición de plazos de duración excesiva". El art. 62.3
TRLCU (ubicado en el capítulo I, de "disposiciones generales", del
título I, sobre "contratos con los consumidores y usuarios", del
libro II), refiriéndose a los "contratos con consumidores y usuarios"
en general (art. 62.2 TRLCU), y no solo a los integrados por cláusulas no
negociadas, establece:
"En
particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de
productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que
establezcan plazos de duración excesiva".
Esta
norma fue introducida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la
protección de los consumidores y usuarios, y no se vincula al desarrollo de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sino que se establece,
según la exposición de motivos de la ley, "en coherencia" con la
Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de
2005, sobre prácticas comerciales desleales. Esta circunstancia redunda en la
idea de que la prohibición no exige que la duración esté fijada en una cláusula
no negociada.
Además de las razones anteriores,
mientras que en el art. 87.6 TRLCU se considera abusiva "la imposición
de plazos de duración excesiva", en el art. 62.3 se prohíben "las
cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva" (énfasis de
cursiva añadido), por lo que este último precepto no exige el requisito de la
"imposición" propio de las condiciones generales.
En definitiva, con esta norma imperativa
("se prohíben") se introduce una limitación a la autonomía de la
voluntad en este sector de la contratación, al excluir la validez de los plazos
de duración excesiva de los contratos de prestación de servicios o suministro
de productos de tracto sucesivo o continuado celebrados con consumidores,
"en coherencia" con la Directiva sobre prácticas comerciales
desleales y sin necesidad de que el plazo excesivo se contenga en una condición
general.
Dicho lo anterior, procede examinar el
recurso de casación formulado por la comunidad de propietarios.
5.- El art. 87.6 TRLCU establece que son abusivas:
"Las estipulaciones que impongan
obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos
reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los
contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto
sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva [...] o la fijación
de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente
causados".
6.- El fundamento de esta previsión, en concreto la que
determina la abusividad de las cláusulas que establezcan plazos de duración
excesiva en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo (entre
los que deben entenderse comprendidos los contratos de obra que comporten
prestaciones periódicas o que deban realizarse en un periodo de tiempo, a
medida que sea preciso), se encuentra en que una vinculación excesiva del
consumidor al contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo le impide
aprovecharse de las mejores prestaciones que otros empresarios o profesionales,
en especial los que intentan introducirse en el mercado, puedan ofrecerle. Las
autoridades de la competencia han puesto de relieve la importante restricción
de la competencia que suponen estas cláusulas que prevén una vinculación
extensa del cliente al prestador de servicios o al suministrador de bienes. Esa
restricción de la competencia supone que el cliente, en este caso el
consumidor, pague un precio excesivo por el bien o servicio.
7.- Para decidir cuándo una duración es excesiva deben
tomarse en consideración diversos factores. En especial, cuál es la naturaleza
de los servicios prestados, lo que depende del sector de actividad en el que se
encuadren tales servicios, y cuáles son las obligaciones que para el prestador
de los servicios resulten del contrato concertado. Otros factores a tener en
cuenta son la interrelación de la cláusula de duración con otras cláusulas,
como las que establecen la prórroga tácita del contrato, la revisión de
precios, las consecuencias del desistimiento, etc.
8.- En el caso objeto de este recurso, los servicios
prestados eran los de mantenimiento de ascensores y el contrato era de los
calificados como "a todo riesgo", pues la empresa de mantenimiento
viene obligada a sustituir, a su cargo, las piezas necesarias para que el
ascensor siga funcionando. En la propia cláusula que regulaba la duración del
contrato se preveía la prórroga tácita, por periodos iguales a la duración
inicial (cinco años), si con una antelación de noventa días no se denunciaba el
contrato por correo certificado. Y para el caso de que alguna de las partes
desistiera del contrato, se establecía una penalización del 50% de las cuotas
pendientes hasta la fecha establecida en el contrato para su finalización.
9.- Resulta razonable que el empresario de mantenimiento de
ascensores exija un tiempo mínimo de duración del contrato que le permita, de
una parte, organizar los elementos materiales y humanos necesarios para la
prestación del servicio y, de otra, recuperar, mediante la percepción de
ingresos durante un periodo de tiempo, el gasto que le supone el desembolso que
en un momento determinado tenga que realizar para afrontar una reparación de
envergadura que le exija reponer piezas costosas. Esta duración mínima del
contrato le permite, legítimamente, hacer frente a las consecuencias negativas
que para el desarrollo de su actividad supone que los clientes se den de baja
en un periodo muy breve desde el inicio de la contratación.
10.- Ahora bien, el razonamiento que en este sentido se
expone en la sentencia recurrida no se considera correcto, pues no justifica un
plazo de duración del contrato tan extenso como el fijado en los contratos
objeto del litigio, con unas consecuencias negativas para la comunidad de
propietarios que se ven agravadas por la previsión de prórroga tácita por un
periodo de la misma duración que el inicial, salvo un preaviso con al menos
noventa días respecto del final de cada periodo, y con una cláusula penal del
50% de las cuotas pendientes.
11.- Es consustancial a toda empresa que presta servicios de
forma continuada la sucesión de altas y bajas de clientes, circunstancia esta
que el empresario ha de tomar en consideración en sus previsiones. La
prestación de servicios de modo competitivo es la que debe traer como
consecuencia que las altas superen a las bajas o, al menos, las compensen, de
modo que este riesgo no ponga en peligro la supervivencia y rentabilidad de la
empresa. Por tanto, en la contratación con consumidores de servicios que deban
prestarse de modo continuado, este riesgo debe afrontarse por el empresario
ofertando buenos servicios a un precio atractivo, no mediante la vinculación
temporal excesiva de los clientes, a través de cláusulas que establezcan una
duración desproporcionada del contrato. A este criterio responde la previsión
de los arts. 62.3 y 87.6 TRLCU.
12.- Por tanto, el riesgo que supone la baja de los clientes
no puede suprimirse restringiendo indebidamente los legítimos derechos
económicos de los consumidores, entre los que se encuentra obtener las ventajas
derivadas de la competencia entre las diversas empresas prestadoras del
servicio, sino que debe quedar fijado en sus justos términos, mediante el
establecimiento de plazos razonables que permitan al empresario organizar la
prestación del servicio y, en caso de contratos "a todo riesgo",
amortizar la adquisición de piezas costosas, pero que no supongan una
vinculación excesiva que impida a los consumidores, durante un periodo
prolongado, beneficiarse de las mejores ofertas que hagan otros empresarios del
sector.
13.- La empresa de mantenimiento de ascensores no ha
justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen una
duración superior a tres años, que es el plazo máximo que, en concordancia con
los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias
Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de
la competencia, se considera razonable para un contrato de esta naturaleza,
habida cuenta que se trata de un contrato que incluye la obligación de la
empresa de mantenimiento de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas.
Por tanto, la cláusula de duración del
contrato es nula por aplicación de lo dispuesto en los arts. 62.3 y 87.6 LCU.
14.- Como consecuencia de lo anterior, la sentencia de la
Audiencia Provincial debe ser casada, el recurso de apelación, desestimado, y
la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmada.
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