Custodia compartida. Modificación de circunstancias. La menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo, todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2019 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

Demanda de modificación de medidas presentada por D. Francisco frente a Dña. Tomasa en la que solicitaba la modificación de las medidas relativas a la hija común adoptadas de común acuerdo por las partes en sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2008 y se acordase la guarda y custodia compartida. Alegaba que se había producido una alteración de circunstancias que justificaba la modificación interesada al contar la niña con 10 años de edad y a la vista del cambio jurisprudencial operado sobre la materia.

En primera instancia se estimó la demanda. Tras valorar la prueba practicada, en especial la documental e interrogatorio de las partes, consideró que resultaba acreditado que ambos progenitores estaban capacitados para atender a la hija, que se habían implicado en el cuidado y atención de la misma, viven en domicilios próximos y el reparto de tiempos con la hija es prácticamente el mismo con independencia de que la guarda y custodia exclusiva la ostente la madre. Precisó que si bien existe una deficiente comunicación entre ellos dicha circunstancia no puede constituir un obstáculo insalvable para el establecimiento de la custodia compartida, instando a los progenitores a mejorar su relación en beneficio de la hija común.

Recurrida en apelación por la demandada, la Audiencia estimó el recurso de apelación atribuyendo nuevamente la guarda y custodia a la madre al considerar que no concurren circunstancias modificativas de entidad suficiente que justifiquen un cambio de guarda y custodia que había sido acordado de común acuerdo por las partes a favor de la madre. Niega que la edad actual de la hija y el cambio doctrinal y jurisprudencial operado en la materia sean suficientes para entender producida dicha alteración sustancial, máxime cuando la sentencia de instancia insta a los progenitores a mejorar su relación en beneficio de la hija común, dada la deficiente comunicación que existe entre ambos.

Recurre en casación el padre, al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por oposición a la doctrina de esta Sala. En el motivo primero se alega la infracción del art. 92 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, 39 CE y 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida contenida en SSTS de 16 de febrero de 2015, 11 de febrero y 27 de junio de 2016, 3 de junio de 2016, 16 de septiembre de 2016, 12 de mayo de 2017 y 4 de abril de 2018 que viene exigiendo tomar en cuenta el interés del menor sin que baste una mención genérica y superficial para justificar la negativa al establecimiento de una guarda y custodia compartida pedida por uno solo de los cónyuges. Alega que en el presente caso la sentencia recurrida rechaza la guarda y custodia compartida por apreciar que concurren circunstancias relevantes en las relaciones de los cónyuges que justifican el rechazo de ese sistema de guarda, alegando solo que existe una deficiente comunicación entre los progenitores, sin concretar más, ni explicar porqué se atribuye a la madre ante esa deficiente comunicación, ni en que medida ello supone un perjuicio para la menor, máxime cuando además no consta que esa deficiente comunicación llegue al extremo de ser un verdadero conflicto y cuando la situación de facto se asemeja a una guarda y custodia compartida alternativa, existiendo jurisprudencia contraria a ello.

En el motivo segundo se alega la infracción del art. 90.3, 91 y 92.8 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, 39 CE y 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida contenida en SSTS de 17 de noviembre de 2015, 12 de abril y 20 de septiembre de 2016. Alega que, conforme a la jurisprudencia citada, la argumentación de la sentencia recurrida cuando sostiene que ni la edad actual de la hija (12 años) es una circunstancia modificativa, ni el cambio doctrinal y jurisprudencial operado en la materia es incorrecta, ya que no es preciso una alteración sustancial para poder solicitar la custodia compartida, máxime cuando se considera la misma en la actualidad como el sistema de custodia normal y deseable.

El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso de casación.

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

1.- Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, art. 39 de la Constitución y arts. 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor.

2.- Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, y en relación con la infracción de lo dispuesto en el art. 90.3, 91 y 92.8 del Código Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, art. 39 de la Constitución y art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor.

En el recurso de casación se alega fundamentalmente que beneficia el interés de la menor la adopción de la custodia compartida, unido a que concurre una modificación sustancial de las circunstancias concretadas en que la menor había cumplido, entonces, diez años y en el cambio jurisprudencial experimentado.

TERCERO.- Decisión de la sala. Custodia compartida. Modificación de circunstancias.

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente.

En la sentencia recurrida se estima la apelación y se desestima la demanda, al entender que existe falta de comunicación entre los progenitores y por no concurrir modificación sustancial de las circunstancias.

De los hechos acreditados y no controvertidos, consta que el tiempo de estancia de la menor es prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor (sentencia 658/2015, 17 de noviembre).

Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos (arts. 90 y 92 del C. Civil).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, estimando la apelación interpuesta, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando la sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid (Procedimiento modificación medidas 214/2017).