Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Cliente no consumidor porque el préstamo se solicitó con una finalidad profesional. Improcedencia de los controles de transparencia y abusividad. Operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 1 de julio de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 4 de agosto de 2008, D. Apolonio y Dña. Graciela suscribieron, como prestatarios, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Ipar Kutxa (actualmente, Caja Laboral Popular S.C.C.).

En la escritura se pactó un interés variable, si bien con un suelo del 3,5% y un techo del 15%.

La finalidad del préstamo era la financiación de la adquisición de una licencia de taxi.

2.- Los Sres. Apolonio y Graciela formularon una demanda contra Caja Laboral, en la que solicitaron que se declarase la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación.

3.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda, al considerar que la cláusula no superaba el control de incorporación.

4.- Recurrida la sentencia de primera instancia por la entidad bancaria, el recurso de apelación fue desestimado por la Audiencia Provincial. En lo que ahora importa, consideró que la cláusula litigiosa era nula porque la entidad bancaria no ofreció información suficiente sobre su contenido y alcance. Por lo que, aunque pudiera superar el control gramatical de inclusión y pese a la intervención notarial, no superaba el control de transparencia.

Asimismo, consideró que la prestamista había actuado con mala fe y abuso de posición dominante.

SEGUNDO.- Único motivo de casación. Buena fe contractual

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom, en relación con las sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, y 57/2017, de 30 de enero.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente sostiene, resumidamente, que no hay prueba de que el prestamista incurriera en abuso de posición dominante o vulnerase la buena fe contractual. Y que lo que hace la Audiencia Provincial, de facto y sin nombrarlo, es un control de transparencia material, improcedente en un contrato entre profesionales.

Decisión de la Sala:

1.- No se discute en el procedimiento que los demandantes no son consumidores, porque el préstamo se solicitó con una finalidad profesional. De donde resulta la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

2.- En la demanda se solicitó la nulidad de la cláusula litigiosa por no cumplir los requisitos de incorporación y por falta de transparencia. Pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom.

Al margen de los problemas de incongruencia, por alteración de la causa petendi, que ello pueda conllevar, que no podemos tratar por no haber sido denunciados en el recurso extraordinario por infracción procesal, como en la demanda no se hizo mención a la nulidad por esta causa, no se argumentó al respecto, ni se formuló prueba al efecto.

Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero:

"Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

"Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

"Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

3.- En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales (sentencia 647/2019, de 28 de noviembre).

4.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, debemos resolver el recurso de apelación.

La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación, porque no se informó de su existencia y de sus consecuencias, pese a que no negó que figuraba en la escritura y que el notario advirtió de su existencia.

Sin embargo, tales consideraciones son propias de un control de transparencia y no del control de incorporación. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo:

"[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".

5.- En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda.