Divorcio. Custodia compartida/vivienda nido. Señala el TS que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores. No siendo posible mantener sine die la vivienda a favor de la madre, al no constar que ostente el interés más necesitado de protección, procede fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y madre por un plazo de transición máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 6 de julio de 2020 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8000147?index=1&searchtype=substring]

PRIMERO.- Antecedentes.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se funda en un motivo, por infracción del art. 96 CC y de la jurisprudencia del TS que lo interpreta, respecto de la atribución del uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida, al estimar que debió ser de aplicación el párrafo 2.º del art. 96 CC, por analogía. Cita las SSTS 593/2014, de 24 de octubre, 517/2017, de 22 de septiembre, 7/2018, de 10 de enero, 95/2018, de 20 de febrero, 182/2018, de 4 de abril y 343/2018, de 7 de junio. Explica que la sentencia recurrida no pondera los distintos criterios que determinan dicha atribución, como el interés más necesitado de protección, la titularidad de la vivienda, circunstancias económicas. Alega que la convivencia sucesiva impuesta es un semillero de conflictos.

Brevemente, presentada demanda de divorcio y en lo que al presente interesa destacamos que por sentencia dictada en primera instancia en fecha 6 de febrero de 2018, se acuerda la custodia materna de las hijas, de 8 y 6 años -en esa fecha-, a favor de la madre y el uso de la vivienda familiar a esta última. Recurrida en apelación por el padre, el cual interesa la custodia compartida sobre las menores y el uso de la vivienda familiar -perteneciente a la sociedad de gananciales- a favor de las hijas y con uso alternativo de los progenitores mientras ostenten la custodia; se estima el recurso interpuesto y se acuerda la custodia compartida semanal y el uso fijo del domicilio a favor de las hijas, y uso con alternancia semanal de los progenitores. Mediante auto se complementó la misma, disponiendo que los gastos de uso y propiedad de dicho inmueble domicilio familiar sería por mitad de ambos progenitores y que el uso de la segunda vivienda, que hasta el momento constituía el domicilio del padre, se atribuía a ambos.

La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". (STS 513/2017, de 22 de septiembre, con cita de otra jurisprudencia).

SEGUNDO.- Motivo único.

Motivo primero y único.- Al amparo de los arts. 477.2.3.º y 481.1 LEC, puesto que la sentencia que se recurre y su auto de aclaración, vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta el art. 96 del Código Civil sobre la atribución de la vivienda familiar en el caso en que se acuerde judicialmente la custodia compartida, al carecer de motivación alguna que racionalice o exprese la atribución de la vivienda familiar a las hijas con rotación de los padres en la custodia.

Infracción del art. 96 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta: STS Sala 1.ª, 593/2014, de 24 de octubre, rec. 2119/2013; 17/2017, de 22 de septiembre, rec. 3859/2016; 7/2018, de 10 de enero, rec. 1712/2017; 95/2018, de 20 de febrero, rec. 2866/2017; 182/2018, de 4 de abril, rec. 2878/2017; y 343/2018, de 7 de junio, rec. 3553/2017.

TERCERO.- Decisión de la sala. Custodia compartida/vivienda nido.

Se estima parcialmente el motivo.

La recurrente se muestra conforme con la custodia compartida adoptada en la sentencia recurrida, pese a que en un inicio se oponía a ella.

Entiende la recurrente que en función del interés más necesitado de protección debía atribuirse la vivienda familiar a ella (la madre). No obstante y, subsidiariamente, plantea la posibilidad de atribución temporal a favor de las hijas, durante el plazo máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Esta Sala ha declarado en sentencia 15/2020, de 16 de enero:

" Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril, declaró:

"En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil).

"Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.

"A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

No siendo posible mantener sine die la vivienda a favor de la madre, al no constar que ostente el interés más necesitado de protección, procede acceder a la petición subsidiaria y fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y madre por un plazo de transición máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia (art. 96 del C. Civil).

Se mantiene la resolución recurrida en los demás términos.