Sentencia de la
Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 21 de julio de 2020 (D. Jesús Suárez
Ramos).
PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación
1. Dte (“El Cliente”) firmó como prestatario con ddo (“El
Banco”) la escritura de préstamo hipotecario de 27 de agosto de 2010, que
contenía una cláusula suelo; y el documento privado de 14 de agosto de 2015 en
que se elimina la cláusula suelo y se renuncia al cobro de las cantidades
cobradas en exceso.
Interpuso demanda
solicitando, en lo que aquí interesa, la nulidad de la cláusula suelo y del
acuerdo transaccional.
La sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE LAS PALMAS DE
GRAN CANARIA de... en el Juicio Ordinario ..:
(a) Desestima la declaración de nulidad de la
cláusula suelo, por transacción válida.
(b) No impone las costas a la parte
demandada.
2. Interpone recurso de
apelación el Cliente interesando la estimación íntegra de la demanda, con
fundamento en:
[1] Ausencia de negociación individual y
carácter abusivo de la cláusula suelo-techo incorporada en la escritura. La
nulidad de la cláusula suelo no ha quedado de ninguna manera subsanada con la
posterior convenio transaccional.
[2] Falta de transparencia en la
incorporación del cláusula impugnada al contrato de transacción.
[3] Imposición de costas al Banco.
El Banco se opone al recurso y pide la
confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.
3. La
Sala, por aplicación de la Jurisprudencia más reciente, constata que el acuerdo
transaccional no reúne los requisitos exigidos para su validez, lo que motiva
la declaración de nulidad de la cláusula suelo. El recurso debe ser estimado,
dando respuesta a las alegaciones de forma conjunta y en el orden más adecuado.
SEGUNDO. Transacción sobre la cláusula suelo. Control de
transparencia
4. El Banco considera que el documento firmado supone una
transacción válida entre las partes sobre la cláusula suelo y sus efectos, que impide
que el Cliente solicite posteriormente la nulidad con devolución de las
cantidades cobradas en exceso.
5. Es admitida la transacción del consumidor sobre
cláusulas que puedan ser abusivas: “[p]artiendo
de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las
partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que
convierta la incertidumbre en seguridad. … el acuerdo para eliminar la
controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales
de la transacción, conforme al art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula
suelo … cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se
constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y,
consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la
cláusula, esta sería considerada válida. … Ambas partes transigen, realizan
concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre
inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se
ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio,
que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción …”, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo
del 11 de abril de 2018, Sentencia: 205/2018 Recurso: 751/2017
6. Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos
por la Jurisprudencia Europea: “una cláusula
que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en
el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia
surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la
cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el
objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su
posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y
comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen…. 74
En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en
primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la
celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la
cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que
Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de
transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a
ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en
condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para
ella de tal cláusula”, Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 9 de julio de 2020, en el asunto C‑452/18, entre XZ e Ibercaja Banco, S. A.
7. En el presente caso, la
transacción tiene lugar en agosto de 2015 cuando existía doctrina legal consolidada sobre la nulidad de la cláusula suelo, e
incertidumbre sobre los efectos retroactivos
o no.
La prueba ha sido simplemente documental y el Banco no ha
acreditado haber facilitado ninguna información relevante y previa al Cliente sobre las cantidades que podían ser objeto de
devolución, o los datos necesarios para que el consumidor realizara sus
cálculos. “Por lo que se refiere a las
cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula
«suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el
consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran
debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en
principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio
normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional
—en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la
información necesarios a este respecto— haya puesto a su disposición todos los
datos necesarios”, Sentencia citada.
8. La consecuencia es que la
transacción no supera el doble control de transparencia y ha de ser declarada
nula. Lo que nos lleva a analizar seguidamente
la validez de la cláusula suelo inicial.
TERCERO. Preparación del
contrato y cláusula suelo
9. Considera la Sala que hay claridad gramatical en la
cláusula y es correcta su ubicación sistemática. Superaría lo que se ha
denominado primer control de transparencia, pero “… la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de
manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de
que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el
consumidor…”, Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 30 de abril de 2014, en el
asunto C‑26/13 (Árpád Kásler).
10. “45. Por
consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de
manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de
que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso,
la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera
que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos
e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él… 46. Por
lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez
nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la
vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la
publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la
negociación de un contrato… verificar que se hubieran comunicado al consumidor
todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso,
permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo … 47 En
particular, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer,
antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones
contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si
desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el
profesional basándose principalmente en esa información… no cabe exigir a un
profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias
económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia
del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no
previsibles y ajenos a la voluntad del profesional…
53 No es menos cierto, no
obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos
hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre
la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable
constituye un elemento especialmente pertinente…
54 En efecto, mediante
tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar
conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no
pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone”, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
del 9 de julio de 2020, en el asunto C‑452/18, entre XZ e Ibercaja Banco, S. A.
11. La prueba practicada sobre la publicidad y la información proporcionadas
por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato no
permite tener por acreditado el cumplimiento de esos requisitos de información
precontractual en la cláusula suelo. En particular, no consta información
previa sobre la evolución en el pasado
del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable.
Existe una Oferta vinculante de fecha 27 de agosto de 2010
(documento 3) firmada por el Cliente donde figura la cláusula suelo, sin ningún
tipo de énfasis especial (ni negrita, ni subrayado, ni separada) y con el resto
de condiciones.
Tampoco se ha aportado ningún otro documento
que otorgue a la cláusula suelo la relevancia que exige el Tribunal Supremo,
sino que se trata como un dato de “importancia secundaria”, idéntica al resto
de condiciones económicas.“[D]ebe
existir una proporción entre la "comunicación" que haya hecho el
predisponente del contenido de la cláusula y "su importancia en el
desarrollo razonable del contrato". Y constatamos, en ese y en los demás
casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la
cláusula suelo una relevancia "secundaria": " (las) propias
entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que
las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las
preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de
claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante
al objeto principal del contrato", Sentencia
de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015, Sentencia:
705/2015 Recurso: 2658/2013.
Es precisamente el
segundo control el que exige una información adicional que no se ha demostrado
y da lugar a la nulidad de la cláusula, con plenos efectos retroactivos.
CUARTO. Costas y depósito
12. Respecto a la
cláusula suelo y la cuestión de la retroactividad y dudas de derecho, pese su
propio cambio jurisprudencial, nuestro Alto Tribunal considera adecuada la
aplicación del criterio del vencimiento objetivo a las costas de la primera
instancia.
“[E]n trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias
para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del
recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas
costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son,
primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence
en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a
una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se
desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el
derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art.
6, apdo. 1, de la Directiva 93/13)… esta sala considera que el criterio
más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas
abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las
costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco
demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las
siguientes:
1.ª) El principio del vencimiento, que se
incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos
declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por
la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se
mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de
modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso
la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el
consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que
pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las
instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se
restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no
hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no
quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya
regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto
disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas
suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran
litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en
materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de
efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla
general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco
demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina
jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la
nulidad de la cláusula suelo…”, Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017
Recurso: 2425/2015.
Criterio mantenido incluso en casos de
conformidad del Banco con el recurso: “Dada la
conformidad del recurrido con la estimación del recurso de casación, hemos de
acceder a ello, limitando la controversia al tema de las costas. Esta sala en
sentencia de pleno núm. 419/2017, de 4 de julio, ha declarado que
procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los
principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas
abusivas y efectividad del derecho comunitario”, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19
de julio de 2017, Sentencia: 465/2017 Recurso: 3054/2015.
Criterio que entiende esta Sección debe
aplicarse también en los casos de allanamiento en la contestación de la
demanda.
13. Sobre la cláusula de
gastos, la
acción de restitución de las cantidades está reconocida como accesoria de la
nulidad en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Artículo 53. Acciones de cesación. […] A cualquier acción
de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y
anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o
rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado
en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones
generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización
de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o
prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado
encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley
procesal.
El núcleo del litigo
versa sobre la existencia o no de cláusula abusiva, porque “la nulidad de dicha cláusula ha de
entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que
condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la
cláusula nula”, Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo del 12 de diciembre de 2019, Sentencia: 662/2019 Recurso:
2017/2017.
La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por
abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias
derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión
secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición
de parte. En aplicación de esa doctrina,
para salvaguardar la indemnidad del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede
la imposición de las costas de la instancia al Banco.
14. Las
costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se
impondrán a ninguno de los litigantes.
15. Procede acordar la
devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición
adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida
por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de
Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina
Judicial.
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