Sentencia del
Tribunal Supremo (1ª) de 30 de junio de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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QUINTO. - Recurso de casación.
Planteamiento de los motivos primero y segundo, y admisibilidad.
1.- Formulación del primer y segundo
motivos.
El recurso de casación se interpone
en su modalidad de interés casacional y se funda en dos motivos.
El primer motivo se presenta bajo el
siguiente epígrafe:
"Motivo primero.- Al amparo del
artículo 477.2.3º y 3 de la LEC, por existencia de interés casacional motivado
por infracción por interpretación y aplicación errónea de la doctrina del
tribunal supremo e infracción del artículo 1301 del Código Civil, en su
relación con el artículo 9.3 de la Constitución española y la jurisprudencia
que lo interpreta, lo que fundamenta el interés casacional del recurso;
concretamente se señalan la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número
769/2014 de 12 de enero de 2015 y la Sentencia del Tribunal Supremo número
371/2017 de 9 de junio de 2017".
El segundo motivo se encabeza del
siguiente modo:
"Motivo segundo.- Al amparo del
artículo 477.2.3º de la LEC, por existencia de interés casacional motivado por
la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales,
todas ellas posteriores a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de
enero de 2015, que se ha argumentado como fundamento del motivo anterior; en
relación con la interpretación del artículo 1301 del Código Civil, en lo
relativo al momento en el que el cliente haya podido tener conocimiento de la
existencia de error. La Sentencia recurrida ignora que mi mandante tuviera por
primera vez conocimiento del error padecido con la solicitud de la
documentación el día 27 de enero de 2015, y en contra de ello, estima que con
la primera liquidación negativa ya tuvo conocimiento del error y acoge la
excepción de caducidad de la acción".
2.- El desarrollo del primer motivo se
resume así:
"La Sentencia recurrida
infringe el artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia que lo
interpreta, lo que fundamenta el interés casacional del recurso; concretamente
se señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de
enero de 2015 (se aporta como documento nº3) y la Sentencia del Tribunal
Supremo número 371/2017 de 9 de junio de 2017 (se aporta como documento nº4).
"En todas ellas, el Tribunal
Supremo resuelve acerca del momento de la consumación del contrato,
estableciendo cuando se debe de considerar el día inicial para que comience el
cómputo del plazo del ejercicio de la acción de nulidad del contrato. Todo
ello, a efectos de apreciar la excepción de caducidad por transcurso de cuatro
años desde que debe ser considerada la presencia cabal y completo conocimiento
del accionante del error padecido en la suscripción del contrato".
El desarrollo del segundo motivo se
funda en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales sobre lo resuelto acerca del momento de la consumación del
contrato. Todo ello, a efectos de apreciar la excepción de caducidad por
transcurso de cuatro años del accionante del error padecido en la suscripción
del contrato.
En concreto, se citan las siguientes
sentencias en conflicto: (i) de un lado, las sentencias de la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial de Valladolid, número 327/2017 de 3 de octubre de
2017 y número 337/2017 de 6 de octubre de 2017, que consideran que para
determinar la consumación de contratos complejos como los bancarios, habrá que
estar al hecho por el que pueda afirmarse que los clientes pudieron tomar
consciencia sobre el producto complejo contratado; y (ii) de otro lado, en sentido
contrario, las sentencias de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Santa Cruz de Tenerife, número 419/2017 de 16 de octubre de 2017, siendo ésta,
la Sentencia recurrida; la número 241/2017 de 26 de mayo de 2017 y la número
134/2016 de 11 de abril de 2016, que son partidarias de contar el plazo de
caducidad a partir de la existencia de una primera liquidación negativa.
3.- Admisibilidad.
La demandada recurrida se opone al
recurso de casación mediante escrito en el que solicita la desestimación de los
dos motivos, en primer lugar, alegando su inadmisibilidad por carencia
manifiesta de fundamento, por alterar la base fáctica de la sentencia recurrida
y por falta de justificación del interés casacional (art. 483.2.4º, en relación
con el art. 477.2.3º LEC),
No se aprecian los óbices de
admisibilidad alegados por la parte recurrida.
Como hemos declarado en la sentencia
96/2020, de 11 de febrero:
"es doctrina de esta sala (auto
de pleno de 6 de noviembre de 2013, reiterado, en lo que atañe a materia de
seguros, en sentencias 222/2017, de 5 de abril, 273/2018, de 10 de mayo,
562/2018, de 10 de octubre, y 37/2019, de 21 de enero) que para superar el test
de admisibilidad es suficiente la correcta identificación del problema jurídico
planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de
las razones de fondo del recurso de casación; es decir, que se plantee una
controversia jurídico-sustantiva relacionada con una norma de la misma
naturaleza citada en el recurso como infringida y que sea de pertinente
aplicación al caso atendiendo a la razón decisoria del fallo impugnado, así
como que en el planteamiento de la controversia se respeten los hechos probados
y todo ello permita que la parte recurrida pueda oponerse al recurso sabiendo
cuáles son las cuestiones relevantes y que esta sala pueda abordar la cuestión
jurídica planteada".
Todos estos presupuestos se cumplen
en el caso. Los hechos probados en la instancia y su valoración se respetan,
pues la controversia gira en torno a sendas cuestiones jurídicas (día inicial
del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad y, en su caso,
esencialidad y excusabilidad del error vicio del consentimiento). El interés
casacional ya fue apreciado en el trámite de admisión, y se abordará al
desarrollar la argumentación de la contestación al fondo del recurso, que
comenzamos analizando por el primero de sus motivos.
SEXTO. - Dies a quo a partir del cual
empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento
de un contrato se swap.
1.- La sentencia recurrida ha declarado
caducada la acción respecto del Contrato Marco de Operaciones Financiera (en lo
sucesivo, "CMOF") y contrato de swap ligado a inflación suscritos el
10 de julio de 2007. La demandante, ahora recurrente, sostiene que, al declarar
caducada la acción, la sentencia recurrida se opone a la doctrina
jurisprudencial de esta Sala establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de
12 de enero de 2015 y en la sentencia núm. 371/2017 de 9 de junio de 2017. La
recurrida considera que en aplicación de esa misma jurisprudencia el recurso
debe ser desestimado.
2.- En un caso en el que la sentencia
de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial
del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida
"unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda
la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta Sala 769/2014, de 12 de
enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i)
negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección;
ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la
consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la
sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en
relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de
contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a
efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de
anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el
cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o
dolo".
Mediante una interpretación del art.
1.301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales
que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se
dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el
momento inicial del plazo de la acción de anulación del contrato por error o
dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la
existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la Sala
no resulta que el cómputo del plazo de la acción del art. 1.301 CC deba
adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de
que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento de este, lo que
iría contra el tenor literal del citado art. 1301.IV CC, que dice que el plazo
de duración de la acción empieza a correr "desde la consumación del
contrato".
3.- Como precisó la sentencia de Pleno
núm. 89/2018, de 19 de febrero, a los efectos del ejercicio de la acción de
nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe
entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del
contrato.
En el contrato de swap el
cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la
que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede
en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual,
como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando
el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde
ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal
y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo
que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico
del arrendamiento por el tiempo del contrato).
En los contratos de swaps no
hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la
extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el
cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de
las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos
contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor
de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los
tipos de interés.
4.- En el presente caso, en los contratos
celebrados el 10 de julio de 2007 se determinaba un plazo contractual de diez
años, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 10 de julio de 2017,
por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la
demanda se interpuso el 3 de febrero de 2016, no había transcurrido el plazo de
cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se
ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.
Al no entenderlo así, la sentencia
recurrida ha infringido el art. 1.301 CC y la jurisprudencia de esta Sala.
5.- En consecuencia, este primer motivo
de casación debe ser estimado. Con ello deviene innecesario entrar en el examen
del segundo motivo del recurso.
Habiéndose limitado el
pronunciamiento de la Audiencia Provincial a esta cuestión, debemos casar la
sentencia recurrida y asumir la instancia para resolver el recurso de apelación
en cuanto al resto de las cuestiones diferentes a la caducidad de la acción.
A la vista del suplico del recurso
de casación, en el que se pide la confirmación de la sentencia de primera
instancia, en la que se declaró la nulidad del contrato por error vicio del
consentimiento, comenzaremos por el examen de esta pretensión que, en caso de
ser estimada, haría ya innecesario resolver el recurso extraordinario de
infracción procesal y el resto de las pretensiones subsidiarias de la demanda.
SÉPTIMO. - La nulidad del contrato por
error vicio del consentimiento.
1.- En el recurso de apelación se
denunciaba infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con la
jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento. Tal y como se había
alegado en la contestación a la demanda, la demandada considera que se
cumplieron todos los requisitos exigidos para la contratación de este tipo de
productos financieros, con la información precisa y el pleno consentimiento en
el momento de la firma por parte del cliente, conocedor de los términos del
contrato.
Rechazó que la demandante no tuviera
conocimiento de las características del producto que estaba contratando, ya que
la información previa y los conocimientos financieros del administrador de la
entidad demandante demuestran el conocimiento de los distintos escenarios que
podía producirse con dicho producto. Adujo que la obligación legal de la mercantil
de llevar una contabilidad ordenada excluye la posibilidad de que ignorase la
naturaleza de los cargos en cuenta correspondientes a las liquidaciones
negativas giradas desde el año 2009, que la demandante afirma haber
interpretado como primas del seguro de cobertura que creía tener contratado.
2.- Esta sala ya ha dictado un número
muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y
constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de
inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de
interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del
mercado de productos financieros y de inversión.
3.- En casos como el presente en que
resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho
español de la normativa MiFID (los contratos litigiosos se suscribieron el 10
de julio de 2007, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de
19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato
por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el
incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de
información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente
en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo
que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de
elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más
recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre, 595/2016, de 5 de octubre,
668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre, 732/2016, de 20 de diciembre, 7/2017,
de 12 de enero, y 10/2017, de 13 de enero).
4.- De esta doctrina y en lo que ahora
interesa, conviene destacar lo siguiente:
4.1. Por lo que respecta a los
deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos,
se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho
español, en particular el artículo 79 bis LMV 1988 (actualmente arts. 210 y ss.
del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo
4/2015, de 23 de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas
entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente
innovadora.
En este sentido, la citada
sentencia, 10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID:
"ya recogía la obligación de
las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos
asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que,
al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba
sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en
qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a
este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su
situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le
convenía. [...]
" Además, ha de tenerse
presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a
los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el
recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y
registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían
cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas
debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe,
sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de
éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con
cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de
quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión.
" El art. 5 del anexo de este
RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
""1. Las entidades
ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan
cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de
inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
"3. La información a la
clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo
para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que
cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos"".
4.2. Sobre la posible incidencia en
el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información,
dicha doctrina jurisprudencial viene declarando:
a) Que el déficit informativo puede
hacer presumir el error.
En el caso de los swaps, el
incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información
de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la
posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un
también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien
contrató con dicho déficit informativo.
La citada sentencia 10/2017, de 13
de enero, reiterada por la núm. 89/2018, de 19 de febrero, declara al respecto:
"la entidad recurrida prestó al
cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto
cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no
comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la
apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de
incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los
instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de
información.
" A su vez, el deber de
información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la
concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente
estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero
complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente".
b) Que la obligación de informar es
activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con
asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una
actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error. La
misma sentencia 10/2017 declara, y la 89/2019 reitera, sobre este punto:
"No obstante, según dijimos en
las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de
noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación
-activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone
dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del
mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones
relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto
y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el
mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de
requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que
la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo
información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada
legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía
derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y
proporcionarse la información por sus propios medios".
c) Que no resulta suficiente el
contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los
riesgos.
Así, la sentencia 727/2016, de 19 de
diciembre, razona:
"Y en cuanto al aviso genérico
sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de
29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido
del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales
no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada
con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de
la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los
riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron
posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la
posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada (sentencias n.º
689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en
múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir,
que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o
negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular,
advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada
prolongada y abrupta de los tipos de interés".
Las sentencias 2/2017, de 10 de
enero, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteraron al respecto que:
"En este tipo de contratos
complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de
2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves
consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un
cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones
contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas
financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del
documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del
banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para
explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan
las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos
en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las
liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las
obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las
entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus
clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que
más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha
comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una
explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos".
En suma, para excluir la existencia
de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato
y su lectura por parte del cliente ni basta "una mera ilustración sobre lo
obvio", es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se
establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable,
puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación
de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y,
en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos
asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.
d) Que para poder excluir el error o
su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de
productos. Según recuerdan las referidas sentencias 10/2017 y 89/2018:
"No cualquier capacitación
profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad
financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir esta capacidad de tomar
sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La
capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo
de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué
tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que
asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la
experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el
error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el
funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera
consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron
las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a
partir del año 2009".
La formación necesaria para conocer
la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo
como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional
del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo
de productos (sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de
octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015,
de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En
consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus
administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia
bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017,
de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado
exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos
"tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de
relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la
propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto" (sentencia
594/2016, de 5 de octubre).
5.- En la doctrina más reciente el
error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con
objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de
liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización
sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de
abril, dice:
"Que el cliente tuviera una
voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no
puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como
finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia
es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento
erróneamente prestado".
En esta línea, en la sentencia
691/2016, de 23 de noviembre, también se dijo que dicha confirmación no se da
cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en
sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a
instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de
los actos propios y los arts. 1.310, 1.311 y 1.313 CC.
6.- En aplicación de la anterior
doctrina jurisprudencial procede la desestimación del recurso de apelación, por
las siguientes razones:
1.ª) Si partimos de los propios
hechos probados en la instancia, no cabe concluir que la entidad financiera
cumpliera los deberes de información que establecía la legislación
respectivamente aplicable.
De tales hechos resulta que el banco
no ha acreditado que proporcionara al demandante la información necesaria para
que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que
iba a contratar, que no se correspondía con la línea de productos comunes que
se venían contratado hasta esos momentos por la sociedad demandante, pues no se
le conocían operaciones de riesgo anteriores con el banco.
Así se afirma en la instancia:
"No consta en los autos que se le informase claramente, con ejemplos sobre
las situaciones concretas eventuales y previsibles, como se dieron en la
realidad. No consta que se le suministrara folleto explicativo alguno ni ningún
documento previo para que pudiera estudiar la operación". Se añade que en
el acto del juicio compareció la directora de la oficina que se encargó de la
tramitación del expediente, y que de su declaración "no aparece justificado
que se le diera la información adecuada para la comprensión de la verdadera
naturaleza del producto". Y en relación con la cancelación, se ha sentado
como hecho probado que "no existe ningún tipo de información sobre la
misma, ya que se trata de un producto a término, no siendo la cancelación una
característica del producto"; y en concreto respecto del coste de
cancelación se afirma que "existe una absoluta falta de información del
coste de dicha cancelación".
2.ª) La consideración de la entidad
demandante como minorista, no experta en la contratación de productos
financieros, a la vista de la actividad empresarial a la que se dedicaba
(centro de educación), sin experiencia en la contratación de productos
financieros de riesgo. En este sentido, desde la primera instancia se ha fijado
como hecho probado que "el actor es una empresa cuyo objeto social es la
práctica de la educación. [...] En la relación con el banco no se conocen
operaciones de riesgo".
3.ª) El que aceptara liquidaciones
negativas no implica que la demandante conociera el riesgo del contrato que se
le ofreció, pues, al margen de su incidencia en la determinación del momento en
que pudo tener conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgos del contrato,
en todo caso es un hecho posterior a la propia celebración de éste, que, en
consecuencia, no enerva el vicio congénito del consentimiento padecido, ni su
eficacia invalidante. El abono de tales liquidaciones negativas tampoco
comporta la realización de actos de confirmación o convalidación del contrato, pues
sin necesidad de entrar a juzgar a partir de qué momento se realizaron con
conocimiento del error, no se ha acreditado que respondiesen a un propósito
convalidante del contrato.
7.- En consecuencia, desestimamos el
recurso de apelación, y con ello confirmamos la sentencia de primera instancia,
y estimamos íntegramente la demanda.
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