Contratos bancarios y financieros. Permuta financiera (swap). Plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio. Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento. Alcance de los deberes de información.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 21 de septiembre de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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SEGUNDO.- Recurso de casación

1.- Planteamiento del recurso. El recurso de casación se funda en un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1301 CC y se impugna la declaración de la sentencia recurrida según la cual la acción estaba caducada. Alega que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial que, para los contratos complejos, como son los de permuta financiera, considera que el cómputo del plazo previsto para el ejercicio de la acción debe iniciarse con la consumación del contrato, cuando ha desplegado todos sus efectos, porque solo entonces se puede tener pleno y cabal conocimiento del error padecido en la contratación.

En su escrito de oposición, la entidad demandada alega que, aunque durante la tramitación del procedimiento, la sentencia del pleno de esta sala 89/2018, de 19 de febrero, ha supuesto un cambio en la doctrina sobre el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, solo es una sentencia, por lo que no es jurisprudencia. Para el caso de que se estime el recurso de casación, solicita que la sala asuma la instancia y, entrando en el fondo del asunto, desestime la demanda, pues la entidad demandada comercializó el producto contratado de conformidad con la obligación legal que le incumbía de ofrecer productos o sistemas de cobertura del riesgo a sus deudores con los que hubieran suscrito préstamos a tipos de interés variable, pero es el cliente el que tiene la obligación de contrastar la información que le da la entidad si lo considera oportuno con otro profesional diferente de la entidad y decidir si contrata o no. Afirma que no hubo error sobre las condiciones esenciales del contrato, pues el mismo informaba de la posibilidad de liquidaciones positivas y negativas y, de haber error, no sería esencial ni excusable. También que el eventual incumplimiento de los deberes impuestos por la normativa del mercado de valores daría lugar a la aplicación del régimen sancionador, pero no afectaría a la validez del consentimiento prestado.

2.- Doctrina de la sala. Debemos partir, para analizar este asunto, de la doctrina de la sala.

La sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, declaró:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

Esta doctrina, sentada por el pleno de la sala, ha sido reiterada en múltiples ocasiones (entre otras muchas, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 526/2019, de 21 de junio, y 552/2019, de 22 de octubre), por lo que debemos estar a ella para resolver el recurso de casación.

3.- Estimación del recurso. La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación, pues el contrato impugnado, suscrito el día 4 de diciembre de 2008, tenía como fecha de vencimiento señalado el 7 de enero de 2013, por lo que, cuando se interpuso la demanda el 17 de diciembre de 2014, el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad no había transcurrido.

La estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada determina que, en este caso, la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda.

TERCERO.- Asunción de la instancia. Resolución del recurso de apelación

1.- Asunción de la instancia. El art. 487.3 LEC dispone que la sentencia que considere fundado un recurso de casación por interés casacional, además de casar la sentencia recurrida y declarar lo que corresponda según los términos en que se haya producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de la jurisprudencia, "resolverá sobre el caso".

En el presente supuesto, la consecuencia de la estimación del recurso de casación es la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la asunción de la instancia, una vez sentado que la acción de nulidad del contrato se ejerció en plazo.

En el recurso de apelación, sobre el fondo, se contienen las siguientes alegaciones: falta de acción porque cuando se interpuso la demanda el contrato ya estaba vencido; confirmación del contrato porque el demandante tardó cinco años en presentar la demanda desde la primera liquidación negativa; no hubo error, los empleados de la entidad explicaron el contrato, que además tiene una redacción clara y de comprensión sencilla por lo que, de existir error, sería inexcusable, pues con una mínima diligencia de leer el contrato hubiera podido salir del error, bien pidiendo las aclaraciones que estimara oportunas, bien contratando asesores externos.

2.- Decisión de la sala. A) Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre, y 694/2016, de 24 de noviembre, seguidas después de muchas otras).

Esta sala ha reiterado que, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero). Además, la posibilidad de fundar la nulidad por error vicio en la contratación de un producto financiero complejo como es el swap o, en general, un derivado, en el desconocimiento del coste de cancelación anticipada se haya recogida entre otras en la sentencia de la sala 664/2019, de 16 de diciembre, con cita de otras muchas anteriores.

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

Es jurisprudencia constante de esta sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

B) Aplicación de la doctrina al caso concreto. El contrato se concertó 4 de diciembre de 2008, después de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva MiFID, con el art. 79 bis LMV1988. En el presente caso, debemos partir de la condición de minorista del demandante, de acuerdo con la propia clasificación que hizo la entidad demandada en el "contrato básico de servicios de inversión" suscrito el mismo día de la celebración del contrato de permuta financiera impugnado. Ello determina la exigencia de cumplimiento por parte de la entidad de los deberes impuestos por la denominada normativa MiFID.

En el caso, el incumplimiento por parte de la entidad de sus deberes resulta reflejado paladinamente en el documento suscrito por el demandante con ocasión de la contratación y en el que se dice que "Debido a la complejidad del producto que se desee contratar, esta operación requiere evaluación previa de conveniencia, de acuerdo con lo establecido en la Directiva 2004/39/CE de Mercados de Instrumentos Financieros. Teniendo en cuanta la información disponible en esta entidad no ha sido posible confirmar la conveniencia de la operación, por lo que será de la exclusiva responsabilidad del cliente la contratación". Junto a ello, hay que observar que no existe documental que acredite el cumplimiento de los deberes de información y, frente a lo manifestado por la parte demandante en el sentido de que no se informó, la entidad demandada se limita a decir que sí, sin aportar documental al respecto (ni folleto informativo, ni simulaciones sobre las consecuencias económicas en posibles escenarios, ni el coste de una cancelación anticipada), basándose únicamente en la claridad del contrato. Finalmente, ni siquiera de la declaración de la apoderada de la entidad y firmante de los contratos en el sentido de que ella no hacía la negociación porque incumbía a los comerciales, tampoco resulta que en la comercialización del producto se informara al demandante.

Frente a la supuesta claridad del contrato de la que habla la demandada-apelante, es preciso recordar la doctrina reiterada de esta sala en el sentido de que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap. Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. Es decir, "no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos" (entre otras muchas, sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo, 334/2019, de 10 de junio).

La doctrina jurisprudencial viene reiterando también "que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios" ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las sentencias 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, y 163/2017, de 8 de marzo).

En el caso, por tanto, no pueden aceptarse las alegaciones de que el cliente pudo comprender la naturaleza del producto mediante la lectura del contrato, y en su caso asesorarse externamente consultado a algún profesional.

Finalmente, de acuerdo con la doctrina de la sala, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente. La sentencia 580/2018, de 17 de octubre, con cita de la sentencia 243/2017, de 20 de abril, recuerda: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado". Mucho menos puede considerarse que no hay acción porque el contrato se ha extinguido, pues tal argumento es incoherente con el hecho de que la acción puede ejercitarse durante cuatro años, precisamente, desde su consumación.

En definitiva, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características del contrato ofrecido al demandante, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error del demandante sea excusable y que debamos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Costas

Dada la estimación del recurso de casación no procede la imposición de las costas devengadas por el mismo.