Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 21 de enero de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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TERCERO.- Estimación del recurso,
incumplimiento de los requisitos exigidos por el control de transparencia
reforzado o de contenido en la contratación con consumidores
El recurso interpuesto ha de ser
estimando por mor del conjunto argumental que se pasa a exponer en los
apartados siguientes.
1.- La exigencia del control de
incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el
supuesto de la contratación con consumidores
La sentencia recurrida considera
cubiertas las exigencias derivadas del control de incorporación de las
condiciones generales. Ahora bien, éste por sí solo no es bastante en la
contratación con consumidores. En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial
que señala que la mera superación de la normativa de incorporación (arts. 5 y 7
LCGC), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es
distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la
contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de
18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2
de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018,
de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras
muchas).
2.- En la contratación con
consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino
que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga
económica y jurídica del contrato suscrito
En la sentencia 105/2020, de 19 de
febrero, declaramos al respecto que:
"La Audiencia entiende cumplido
el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara,
comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto
de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con
antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la
sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a
largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida
en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha
decidido suscribir".
En el mismo sentido, en caso
similar, se expresa la sentencia 71/2020, de 4 de febrero, cuya doctrina
reproduce la sentencia 265/2020, de 9 de junio, en los términos siguientes:
"2.- En la jurisprudencia del
TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto
C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y
Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de
abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no
solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y
comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de
las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de
criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.
[...]
[...] 4.- En el presente caso, la
Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de
transparencia, porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y
era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que
entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden
Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los
préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Así
como porque la cláusula suelo ya figuraba en la oferta vinculante que se
entregó anticipadamente a la prestataria.
5.- En cuanto a la suficiencia de la
escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de
septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia
recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7
LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de
transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.
Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que
se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio
del préstamo).
[...] 7.- En cuando a las
consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas
resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato
celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues
la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones
generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso
de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un
desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente
incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad
de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá
obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de
referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar
correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas,
sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)".
3.- Exigencias que comporta el deber
de transparencia reforzada
En cuanto a las exigencias que
comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras,
un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las
sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de
febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de
abril, 188/2019, de 27 de marzo; 433/2019, de 17 de julio, 265/2020, de 9 de
junio, entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014
(caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de
septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo
que:
"[...] el deber de
transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración
del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones
contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del
contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre
elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda
permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento
de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin
necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto
excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor,
tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición
general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia
jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un
inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la
información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de
dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".
En la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez
Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de
las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone
el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:
"50 Ahora bien, a este
respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia
fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un
contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013,
RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del
carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva
93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto
principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes
de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está
comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del
artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".
En definitiva, como señala la
sentencia 346/2020, de 23 de junio:
"La información precontractual
es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y
adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada
entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la
comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la
trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de
comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una
concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación
con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el
desarrollo del contrato".
4.- La intervención notarial no
dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las
entidades financieras
La intervención notarial a la que
tanta importancia se le da en las sentencias de instancia no dispensa del deber
precontractual de información. En tal sentido se ha pronunciado, entre otras,
en la sentencia 433/2019, de 17 de julio, en la que indicábamos:
"Se argumenta que el Notario
efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos
advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de
junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la
lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones
financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario,
no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de
transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente
para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual (
SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo
entre otras).
El fedatario público interviene en
el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están
conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene
excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: "De tal forma
que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo
se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable
estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para
negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra
concertada para ese día".
Tampoco el deber de poner a
disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente
puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la
minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres
días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre).
En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo,
declaramos que:
"[...] en la contratación de
préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario
que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia
de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información
que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que
subyacen al deber de transparencia".
Pero, como también hemos
puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la
necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la
transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha
decidido suscribir".
5.- La aplicación de la doctrina
expuesta determina la estimación de la demanda
Pues bien, en este caso, en la
sentencia de la Audiencia no se razona sobre el cumplimiento por el banco del
deber de facilitar la suficiente información precontractual; lejos de ello, en
la propia sentencia del Juzgado se señala que la única prueba a valorar es la documental,
limitada exclusivamente al contenido de la escritura pública de subrogación y
novación en el préstamo hipotecario. Se admite igualmente por la demandada que
no hubo oferta vinculante al considerar que la misma no era necesaria.
El mero control de incorporación en
cuanto a la redacción de la cláusula suelo no es suficiente, como hemos venido
destacando, ni la intervención notarial en los términos indicados. La sentencia
de esta Sala 53/2020, de 23 de enero, insistimos, ha declarado que la circunstancia
de que "la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera
clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que
la misma pueda superar el control de transparencia material".
El préstamo se comercializó como a
interés variable, sin destacarse debidamente que realmente era fijo con
posibilidad única de revisión al alza. La mera subrogación en el préstamo
hipotecario o incluso su novación, no dispensa al banco de la obligación precontractual
de informar sobre la existencia de la cláusula de limitación al tipo de interés
variable pactado.
En efecto, esta Sala ha abordado la
cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los casos de
subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, sin eximir a las
entidades financieras de sus obligaciones de transparencia con el prestatario
consumidor subrogado, incluso y con mayor razón, en los supuestos de novación
de algunas de sus condiciones contractuales, como, por ejemplo, en las
sentencias 643/2017, de 24 de noviembre; 24/2018, de 24 de enero; 216/2018, de
11 de abril; 519/2018, de 20 de septiembre; 53/2020, de 23 de enero; 338/2020,
de 22 de junio; 346/2020, de 23 de junio y 512/2020, de 6 de octubre, entre otras.
Y, de esta manera, hemos declarado
que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al
consumidor, sino que éste se haya subrogado en el previamente concedido al
promotor, que le vende la vivienda, no libera a la entidad bancaria prestamista
de la obligación de suministrar al consumidor prestatario la información
precisa para que pueda adoptar una decisión consciente de contratar, con plena
constancia de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse en el
préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar, por su parte, un análisis
minucioso y pormenorizado del contrato.
La experiencia demuestra como un
número elevado de compras de viviendas en construcción o recién construidas se
financian mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario
concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus
condiciones. En dicho contexto, si se eximiera a la entidad financiera de esa
exigencia de suministrar la información necesaria, para asegurar la transparencia
de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de
eficacia a la garantía que, para el cumplimiento de los fines de la Directiva
93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla, supone el control de
transparencia.
Por otra parte, que la subrogación
se hubiera producido en un contexto de bajada de tipos de interés aumenta la
exigencia de información clara y precisa sobre la existencia y trascendencia de
la "cláusula suelo"; pero no permite afirmar que el consumidor tuviera
conocimiento de tales extremos ( sentencia 53/2020, de 23 de enero).
Tampoco la circunstancia de que se
hubiera novado el préstamo con garantía hipotecaria concedido al promotor
implica, como conclusión necesaria, que se hubiera cumplido, por la entidad
financiera, con las ineludibles exigencias de información precontractual sobre
las consecuencias jurídicas y económicas que implicaba la predisposición de la
cláusula de limitación del tipo de interés variable pactado, con respecto a las
obligaciones asumidas y expectativas creadas a la consumidora demandante,
máxime en el desarrollo de un contrato de larga duración con garantía de un
bien de primera necesidad como la vivienda adquirida, al no darse entre ambos
hechos -novación y cláusula suelo- un enlace racional y preciso conforme a un
criterio humano fundado en máximas de experiencia.
En consecuencia, por mor del
conjunto argumental antes expuesto y jurisprudencia de esta Sala, se estima el
recurso de casación y se decreta la nulidad de la condición general postulada
en la demanda, con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento desde
la fecha de celebración del contrato ( sentencia de pleno 123/2017, de 24 de
febrero, adaptada al pronunciamiento de la STJUE de 21 de diciembre de 2016,
más recientemente sentencia 652/2019, de 5 de diciembre entre otras muchas),
más los intereses legales "desde la fecha de cada cobro" ( sentencias
541/2020, 19 de octubre; 220/2019, de 9 de abril; 626/2018, de 8 de noviembre y
677/2018, de 29 de noviembre entre otras).
CUARTO.- Costas y depósito
Conforme al art. 398.2 LEC, la
estimación del recurso de casación determina que no proceda imponer las costas
causadas por el mismo.
La estimación del recurso de
apelación interpuesto conlleva no se haga expresa imposición de las costas
correspondientes a la parte apelante ( art. 398 LEC), imponiéndose al banco las
concernientes a la primera instancia por estimarse la demanda ( art. 394 LEC).
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