Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de febrero de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes
Para la resolución del presente
recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en
la instancia.
1.- D. Iván y D. Jaime eran
propietarios por mitad proindiviso y con carácter privativo de una finca urbana
en el Área de Planeamiento Remitido APR-3 (denominada "Reconversión
Sur") del Plan General de Ordenación Urbana de Albacete, sita en la CARRETERA000
nº NUM000.
2.- El 29 de abril de 2003 el Pleno del
Ayuntamiento de Albacete acordó adjudicar la ejecución del Programa de
Actuación Urbanizadora dicha área a la "Agrupación de Interés Urbanístico
del APR-3", como agente urbanizador.
3.- El 13 de mayo de 2004, los Sres.
Jaime Iván celebraron con Vallehermoso División Promoción, S.A.U. (en adelante
Vallehermoso), un contrato de permuta de finca por obra futura, formalizado en
escritura pública, en virtud del cual los demandantes trasmitieron a
Vallehermoso la propiedad de la citada finca, libre de cargas, a cambio de que
por parte de Vallehermoso se procediera a construir en ese terreno una o varias
promociones de viviendas en bloque, y a transmitir y entregar a los demandantes
8 viviendas de 3 dormitorios de superficie aproximada de 115 metros cuadrados,
más 8 plazas de garaje y 8 trasteros, construcción que se debería llevar a cabo
en el plazo máximo de 30 meses desde la fecha de la concesión de la licencia
municipal de obras que, a su vez, debía solicitarse en el plazo máximo de 4
meses desde que se produjese la recepción de las obras de urbanización por
parte del Ayuntamiento de Albacete. Además, Vallehermoso pagó a los
demandantes, como parte de la contraprestación pactada, la cantidad de
725.427,22 euros por la diferencia del valor del suelo cedido y de los
inmuebles que Vallehermoso se obligaba a entregar.
Así resulta de la estipulación
segunda del contrato de permuta, en la que, además, se establecían otros pactos
sobre el derecho de elección de las viviendas concretas que se deberían
entregar a los cedentes del solar, condiciones de dicha entrega, causas
justificativas de dilación de la finalización de las obras, causas de
suspensión del cómputo del plazo de entrega, proyecto básico y memoria de
calidades, en los siguientes términos literales:
"SEGUNDA. OBRA FUTURA A
ENTREGAR A LOS CEDENTES:
"Como contraprestación de la
transmisión efectuada, la sociedad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. se
obliga a construir sobre las parcelas que se adjudiquen en el citado APR-3, una
o varias promociones de viviendas en bloque, y a transmitir y entregar a la
propiedad ocho viviendas de tres dormitorios con una superficie construida de
115 metros cuadrados aproximadamente cada una más ocho plazas de garaje y ocho trasteros.
"A efectos de elección de las
viviendas concretas que se fueran a realizar sobre la manzana citada, una vez
efectuado el proyecto básico de construcción de las mismas, Vallehermoso
División Promoción, S.A. U., comunicará a la propiedad la existencia del mismo
a fin de que elijan las viviendas concretas que regulan en presente contrato.
Estableciéndose que los vendedores serán los primeros en la elección de las
viviendas con un criterio alternativo de plantas y repartidas en dos portales.
"La entrega de lo relacionado
anteriormente se llevará a efecto una vez terminada la construcción, en el
plazo máximo de TREINTA MESES a contar desde la fecha de la concesión de la
Licencia Municipal de Obras que deberá solicitarse en el plazo máximo de cuatro
meses desde que se recepcionen las obras de urbanización por parte del
Ayuntamiento de Albacete, mediante escritura pública y libre de toda carga y
gravamen, salvo las de carácter urbanístico o arquitectónico, sin que en ningún
caso supongan gastos para los vendedores o las necesarias para el uso y
disfrute de la edificación, como pueden ser las vistas o las derivadas de
servicios de teléfono, agua, gas, electricidad o similares.
"Obtenido el certificado final
de obra dentro del plazo de los treinta meses indicados, el de entrega se
ampliará hasta la obtención de la cédula de habitabilidad, licencias y permisos
necesarios. La licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad o
autorización administrativa que pudiera sustituirles, deberá solicitarse en el
plazo de un mes desde que se disponga de la certificación final de las obras,
con los visados correspondientes.
"Para que se considere cumplida
la obligación de entrega será suficiente, previa obtención de la Licencia de
Primera Ocupación, que la sociedad comunique la fecha de entregar con un plazo
de tiempo no inferior a ocho días.
"Se considerarán causas
justificadas de dilación en la finalización de las obras entre otras: "Las
causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la
promotora, cuando sea temporalmente imposible la iniciación, prosecución o
conclusión de las actuaciones jurídicas o materiales previstas en la promoción.
Así, se entienden expresamente comprendidas entre las causas antes mencionadas
las resoluciones administrativas o judiciales que ordenen la paralización de
obras o paralización o suspensión de actuaciones administrativas; las
catástrofes naturales, las huelgas laborales que afecten al sector de la
construcción en la provincia de Albacete, las catástrofes tales como
inundaciones e incendios, movimientos sísmicos u otras circunstancias análogas.
"Del mismo modo, será causa de
suspensión del cómputo del plazo antes señalado cualquier dilación respecto a
los plazos legalmente establecidos de la que sea responsable la Administración
actuante o cualquier otro organismo Administrativo, en la incoación, trámite o
resolución de los procedimientos administrativos o registrales que les
corresponda instruir para el mejor desarrollo de la promoción.
"La construcción se realizará
conforme al proyecto básico y memoria de calidades que la sociedad VALLEHERMOSO
División Promoción, S, A. U. unilateralmente decida y podrá comprender una
finca o varias agrupadas.
"La calidad de los materiales
empleados en la edificación y los servicios de la promoción deberán ser
semejantes a las que figuran en el Anexo I que se une al presente contrato como
parte integrante del mismo.
"La obra se entregará pendiente
únicamente de la contratación de los oportunos servicios y suministros para lo
cual se hará entrega a los compradores de los oportunos boletines de
instalación y demás documentación necesaria para la obtención de su alta en las
entidades procedentes.
"La propiedad en este acto
otorga a Vallehermoso División Promoción, S.A. U., las más amplias facultades
para que puedan redactar proyectos, pedir licencias, otorgar las escrituras
públicas de división horizontal y obra nueva que sean necesarias así como
cualquier otro documento necesario para llevar a buen fin la construcción de
las FINCAS a entregar.
"VALORES.
"1.- DEL SUELO: DOS MILLONES
SETECIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SIETE
CENTIMOS (2.704.554,47 €).
"2.-DE LA OBRA FUTURA A
ENTREGAR:
VALOR por VIVIENDA (incluida Plaza
de Garaje y trastero): CIENTO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHO EUROS CON SEIS
CENTIMOS (168.508,06 €).
VALOR OCHO VIVIENDAS (sin IVA): UN
MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y
OCHO CENTIMOS (1.348.064,48 €)
"3.-FORMA DE PAGO DE LO
ENTREGADO:
"- Mediante la entrega de la
obra futura por valor de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SESENTA Y
CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (1.348.064,48 €).
"- Así mismo y puesto que el
valor del suelo entregado es mayor al valor de las fincas a entregar,
VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCTON, S.A. U. hace entrega a los vendedores, en este
acto, de dos cheques por valor cada uno de SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA
Y DOS EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (631.062,71). Se unen a la presente
testimonio por fotocopia de los referidos cheques.
"Y más la cantidad de NOVENTA Y
CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS
(94.360 52) de entrega confesada.
"AVAL: Para garantizar el
cumplimiento de la entrega de la OBRA FUTURA, VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION,
S.A. U. hace entrega en este acto a D. Iván y D. Jaime de dos avales bancarios
en garantía del cumplimiento de Io pactado. Cada uno de los avales importa la
cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS
CENTIMOS (961. 619,36 €). - Se unen a la presente testimonio por fotocopia de
los referidos avales.
"Si llegado el plazo máximo de
presentación de solicitud de licencia municipal de obras, en el plazo de cuatro
meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización por
parte del Ayuntamiento de Albacete o si llegado el plazo máximo de entrega de
la obra futura no se hubiera procedido a la entrega de las mismas, la propiedad
podrá optar por ejecutar el aval entregado, por medio de requerimiento
fehaciente que al efecto sea formulado a la entidad avalista, o solicitar por
cualquier medio el cumplimiento de entrega de la citada obra futura".
4.- Para garantizar el cumplimiento de
lo anterior, Vallehermoso entregó a los vendedores, en el momento de otorgar la
escritura, dos avales bancarios, suscritos por Banco Santander S.A. en calidad
de avalista solidario. Cada uno de estos avales garantizaba, por la cantidad de
961.619,36 euros, el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
"1º. Presentación de solicitud
de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete, en el plazo de
cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de
urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento.
"2º. Entrega de 4 viviendas, 4
trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir en la APR3 en
el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la licencia
municipal de obras".
Como condición para la ejecución del
aval se estableció lo siguiente:
"A los efectos de ejecutar el
presente aval, deberá acreditarse fehacientemente frente a la entidad bancaria
fiadora: Que en el plazo de siete días siguientes a la fecha de vencimiento de
las obligaciones que se han señalado anteriormente, D.... [acreedores] ha
requerido mediante Acta Notarial a Vallehermoso División Promoción, S.A.U. el
cumplimiento de las mismas, sin que dentro del plazo fijado ésta hubiera
atendido sus compromisos".
5.- El 27 de noviembre de 2014,
Vallehermoso vendió a un tercero (Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de
la Reestructuración Bancaria - Sareb -) los terrenos que en su día fueron
objeto del contrato de permuta.
6.- Consta en las actuaciones un
informe de la Gerencia de Urbanismo de 18 de febrero de 2010 del que resulta
que: (i) el 29 de abril de 2003, el Pleno Municipal adjudicó el citado Programa
de Actuación Urbanística a la mencionada Agrupación de Interés Urbanístico
APR-3, y aprobó de forma provisional la alternativa técnica de PAU condicionado
a la subsanación de determinados defectos y a la presentación de determinada
documentación complementaria; (ii) el Convenio Urbanístico para formalizar la
adjudicación de la ejecución del PAU se suscribió entre el Ayuntamiento de
Albacete y el Agente Urbanizador el 10 de agosto de 2006; (iii) dicha
aprobación se elevó a definitiva mediante Decreto de la Alcaldía de 17 de marzo
de 2008; (iv) la Comisión Regional de Urbanismo informó favorablemente el
contenido del PERI que integra la alternativa técnica del PAU del APR-3, si
bien condicionado a la emisión del correspondiente dictamen por parte del
Consejo Consultivo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; se
desprende de dicho informe que previamente a la remisión del expediente al
Consejo Consultivo se debería "justificar que el número de plazas de
aparcamiento público es al menos una por cada 200 m2 de techo potencialmente
edificable para uso residencial"; dicha documentación había sido requerida
al Agente Urbanizador, pero a la fecha del informe todavía no se había
presentado; (v) el 12 de abril de 2006, se presentó un Proyecto de
Urbanización; (vi) el 13 de noviembre de 2007 la Agrupación de Interés
Urbanístico APR-3 presentó el Proyecto de Reparcelación Forzosa del citado
ámbito de actuación, que fue sometido a información pública; (vii) el 18 de
febrero de 2010 el Proyecto de Reparcelación se encontraba todavía pendiente de
aprobación a la espera de la remisión de la documentación requerida.
7.- El día 12 de marzo de 2.015, el
Departamento de Gestión Urbanística notificó a D. Iván que el Consejo de la
Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete había resuelto la adjudicación del
Programa de Actuación Urbanizadora del Área de Planeamiento Remitido APR-3
"Reconvención Sur" a la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3, por
incumplimiento de sus obligaciones como Agente Urbanizador.
8.- Ante esta circunstancia, el 30 de
marzo de 2015, los Sres. Jaime Iván reclamaron mediante acta notarial el
cumplimiento de los avales suscritos por Banco Santander S.A., al entender que
Vallehermoso había incumplido su obligación de entrega de los inmuebles y de
solicitar la licencia de obras.
9.- Los Sres. Jaime Iván presentaron
una demanda contra Banco de Santander, S.A. en la que solicitaban la condena de
la demandada al pago, a cada uno de los demandantes, de la cantidad de
961.619,36 €, más los intereses legales, en ejecución del aval, por considerar
que se había producido el incumplimiento de las obligaciones afianzadas, al
devenir imposible el cumplimiento como consecuencia de la venta de los
terrenos.
10.- La parte demandada se opuso a esa
pretensión sobre la base de las siguientes razones: (i) no pueden ejecutarse
los avales ya que garantizan unas obligaciones concretas cuyo incumplimiento no
se ha producido, dado que Vallehermoso todavía no ha recibido del Ayuntamiento
las obras de urbanización; (ii) el hecho de que Vallehermoso no haya comenzado
la construcción de las obras ni haya pedido la licencia se debe a causas
totalmente ajenas a su voluntad, ya que se resolvió la adjudicación del
programa al Agente Urbanizador, Agrupación de Interés Urbanístico APR-3 - del
que además formaban parte los demandantes -, por incumplimiento de las
obligaciones de éste, al no haber presentado la documentación que le fue requerida;
(iii) el hecho de que Vallehermoso haya vendido los terrenos no le impide
cumplir con el contrato de permuta; al contrario, tiene intención de hacerlo en
cuanto reciba las obras de urbanización.
11.- El juzgado de primera instancia
desestimó íntegramente la demanda.
12.- Interpuesto recurso de apelación
contra esa sentencia, la Audiencia lo desestimó con los siguientes argumentos:
(i) los avales suscritos por Banco Santander garantizaban el cumplimiento de
las siguientes obligaciones asumidas por Vallehermoso: "1º. Presentación
de solicitud de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete,
en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras
de urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento. 2º. Entrega de
4 viviendas, 4 trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir
en la APR3 en el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la
licencia municipal de obras"; (ii) por tanto, hasta que no llegue el dies
a quo previsto para cada una de estas obligaciones, éstas se encuentran
suspendidas, y hasta ese momento no cabe la ejecución del aval; (iii) los
plazos previstos por las partes para el cumplimiento de aquellas obligaciones
ni siquiera han empezado a computarse, pues ni se han recibido las obras de
urbanización por parte del Ayuntamiento, ni, en consecuencia, se ha obtenido la
licencia municipal de obras, extremos que no se han discutido por las partes;
(iv) conforme al art. 1.827 CC la fianza no se presume, debe ser expresa y no
puede extenderse a más de lo contenido en ella; (v) de la mera lectura de los
avales entregados a cada uno de los demandantes se desprende que no existía una
obligación expresa que garantice la venta de los terrenos por parte de
Vallehermoso; ni siquiera existe ni una sola cláusula en el contrato de permuta
que impida que Vallehermoso venda los terrenos, "siendo por ello dable que
cuando se pueda construir, Vallehermoso adquiera viviendas para en cumplimiento
de lo pactado las transmita a los hermanos Jaime Iván".
13.- Los demandantes han interpuesto un
recurso extraordinario por infracción procesal, que no se ha admitido, y otro
de casación, articulado en tres motivos, que han sido admitidos.
14.- No consta que haya sido demandada
la mercantil Vallehermoso con objeto de instar bien el cumplimiento del
contrato, bien su resolución. Tampoco consta formulado requerimiento
extrajudicial con tal objeto.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Formulación
de los motivos y admisibilidad.
1.- Planteamiento de los motivos.
El motivo primero del recurso denuncia la infracción del art. 1.822 en relación
con el art. 1256 CC y la jurisprudencia contenida en la sentencia 438/2016, de
29 de junio. El motivo segundo alega la vulneración de los arts. 1.089, 1.091 y
1.124 CC. El motivo tercero aduce infracción de los arts. 1.281, párrafo
primero, y 1.282 CC con cita de las sentencias de esta sala de 5 de septiembre
de 2007, 28 de octubre de 2008, 20 de enero y 8 de mayo de 2009, 27 de
diciembre de 2010 y 30 de diciembre de 2011.
2.- En el desarrollo de los tres
motivos se emplea una misma argumentación basada, en síntesis, en la afirmación
de que una vez que Vallehermoso vendió el solar transmitido a la Sareb, sin
pactarse novación alguna en cuanto a las obligaciones asumidas frente a los
demandantes y sin exigir al nuevo adquirente la asunción de aquellas
obligaciones, la demandada se colocó en una situación en la que le resulta
imposible cumplir con sus obligaciones, ya que perdió todo derecho sobre el
solar y sobre la unidad de actuación urbanística, siendo a partir de ese
momento totalmente ajena a la citada realidad administrativa y jurídica.
3.- Admisibilidad del recurso.
En su escrito de oposición, Vallehermoso alegó las siguientes causas de
inadmisibilidad, comunes para los tres motivos del recurso: (i) incumplimiento
de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos, por acumular
la cita de preceptos heterogéneos en cada uno de los tres motivos; (ii) falta
de respecto a la valoración de la prueba practicada y al ámbito de la discusión
jurídica fijado en las instancias, pues en éstas se concluyó que no había
llegado el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo fijado en el
contrato para el cumplimiento de las obligaciones afianzadas y que la venta del
solar a un tercero no constituye un supuesto de incumplimiento de esas
obligaciones; y (iii) las normas que se citan como infringidas no son
aplicables al fondo del asunto en atención a la ratio decidendi de la
sentencia de la Audiencia.
4.- Procede desestimar estos óbices
procesales por las razones que exponemos a continuación.
5.- Esta Sala ha declarado en
innumerables sentencias (por todas, sentencia 760/2011, de 4 noviembre) que la
exigencia de claridad y precisión en la identificación de la infracción
normativa que resulta del art. 477.1 LEC es determinante de que el escrito de
interposición del recurso de casación no consista en un mero escrito de acarreo
de alegaciones, siendo precisa una estructura ordenada y con tratamiento
separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente, lo que es
determinante del rechazo de los motivos en los que se mezclan cuestiones de
hecho y de derecho, o jurídicas sustantivas y procesales, cuando sean heterogéneas
entre sí.
6.- El recurso no mezcla en ninguno de
sus motivos preceptos procesales y sustantivos, ni cuestiones de hecho y de
derecho. Tampoco acumula en un mismo motivo la infracción de preceptos
heterogéneos o inconexos que impidan conocer cuál es la cuestión controvertida
y la forma en que, a juicio del recurrente, la sentencia de la Audiencia haya
infringido la jurisprudencia de esta sala (cuestión distinta es el acierto o
desacierto de tales alegaciones, lo que afecta a la prosperabilidad del recurso,
pero no a su admisión).
7.- Por lo demás, en el recurso no se
pretende la revisión de la base fáctica del proceso, ni se altera el ámbito de
discusión de las instancias. El debate sobre si había llegado o no el dies a
quo para el inicio del cómputo del plazo fijado para el cumplimiento de las
obligaciones afianzadas, o si la venta a un tercero del solar objeto de la
cesión constituye o no un incumplimiento de las obligaciones del contrato de
permuta afianzadas, son cuestiones jurídicas que comportan una valoración
sustantiva y no una valoración probatoria de los hechos que constituyen el factum
del proceso. La controversia sobre si la referida venta genera o no una
imposibilidad de cumplimiento del contrato se introdujo en el procedimiento en
la audiencia previa, por lo que ni puede ser tachada de cuestión nueva que se
pretenda introducir sorpresivamente o per saltum en esta sede
casacional, ni es ajena a la ratio decidendi de la sentencia impugnada.
Cuestión distinta es el acierto o no de tal alegación, pero esto afecta a la
estimación del motivo y no a su admisibilidad.
8.- Resolución conjunta. Dada la
conexión jurídica y lógica de los tres motivos del recurso, basados en el
argumento común del incumplimiento de las obligaciones afianzadas, procederemos
a su resolución conjunta.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de
permuta de suelo por obra futura. Inexigibilidad de las prestaciones por no
haber concluido el plazo para su cumplimiento. Interpretación estricta del
contrato de fianza. Desestimación.
El recurso debe ser desestimado por
las razones que exponemos a continuación.
1.- Delimitación del objeto de
proceso. Los demandantes reclaman a Banco Santander el pago a cada uno de
ellos de la cantidad de 961.619,36 euros, más los intereses legales, en
ejecución de los dos avales suscritos por la entidad. Según quedó fijado en la
instancia los hechos en que se apoya la causa petendi son tres: (i) la
existencia de un contrato de permuta de finca por cosa futura (resultado de la
edificación) entre los demandantes y Vallehermoso, en el que se determinan las
obligaciones asumidas por ésta en los concretos términos reflejados en el
fundamento jurídico primero de la presente; (ii) la suscripción por Banco
Santander de dos avales, cada uno por el importe ahora reclamado, para
garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones de Vallehermoso, en los
términos reseñados; y (iii) el incumplimiento por parte de Vallehermoso de las
obligaciones garantizadas por los esos avales.
La existencia y los términos
concretos del contrato de permuta y de los avales citados no suscita
controversia alguna. El núcleo del debate, tal y como ha llegado a casación, se
circunscribe a dilucidar si se han incumplido por Vallehermoso las obligaciones
asumidas en el contrato de permuta y garantizadas por los citados avales.
Afirman el incumplimiento los demandantes porque al haber vendido Vallehermoso
los terrenos en que se había de realizar la construcción se ha colocado
voluntariamente en una posición de imposibilidad de cumplir con las
obligaciones de entrega de los inmuebles comprometidos. Niega el incumplimiento
la demandada porque las concretas obligaciones garantizadas por los avales
estaban sujetas a un término inicial suspensivo consistente en la previa
entrega por parte del agente urbanizador al Ayuntamiento de los terrenos, una
vez hubieran sido urbanizados, evento que no se ha cumplido por causas
totalmente ajenas a Vallehermoso.
2.- Naturaleza y caracteres de la
fianza. El art. 1822 CC dispone que "por la fianza se obliga uno a
pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este". Añade en su
segundo párrafo que "si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor
principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del
título 1º de este libro".
Con independencia de que la fianza
puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en
el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de
naturaleza personal. Como pusimos de manifiesto en la sentencia 56/2020, de 27
de enero, esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se
cumple mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto
aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido
propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo
al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de
que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido
se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de
la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la
satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye
la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos
deudores (el obligado principal y el fiador). Esta distinción se percibe
claramente en el caso de la litis, en el que las obligaciones de hacer (en lo
que ahora interesa, solicitar una licencia urbanística y ejecutar la
construcción) y de dar (entrega de determinados inmuebles) se garantizan
mediante la obligación del pago de una determinada cantidad de dinero, a modo
de prestación sustitutiva y equivalente ( art. 1096, 1101, 1131 y ss CC).
3.- De esta configuración surgen las
dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la
subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia
funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la
finalidad de garantía de aquella), de forma que si bien dichos vínculos
obligacionales nacen y subsisten sin llegar a confundirse, identificarse o
reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en
una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal
existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la
accesoriedad de ésta respecto de aquella.
Dentro de ese esquema, la
subsidiariedad es un elemento típico de la fianza, en el sentido de que el
fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor
incumpla la suya.
4.- Por otra parte, la fianza, como en
el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en
cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de
la obligación del deudor principal ( art. 1822 CC). Pero incluso en el supuesto
de la denominada "fianza solidaria" no existe una obligación única
con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y
la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios
de naturaleza distinta ( sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990 y
600/2020, de 12 de noviembre).
5.- En consecuencia, para poder
enjuiciar la prosperabilidad de la pretensión consistente en la ejecución de
los avales debemos fijar el contenido y alcance tanto de la obligación del
deudor principal como de la obligación del fiador, pues por el contrato de
fianza "se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no
hacerlo éste", aclarando seguidamente el Código que "el fiador puede
obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad
como en lo oneroso de las condiciones [...]" (arts. 1822 y 1826). Como
afirmamos en la sentencia 243/2006, de 2 de marzo, los contratos de fianza,
como accesorios y subsidiarios que son, requieren para que puedan producir
efectos jurídicos, no solo la preexistencia de la obligación principal, cuyo
cumplimiento garantiza ( sentencia de 25 de febrero de 1958), sino también la
circunstancia de que el fiador no se haya obligado a más que el deudor
principal, en la cantidad o en lo oneroso de los deberes por él asumidos (
sentencias de 31 de enero de 1977).
6.- El contrato de permuta de suelo
por obra futura como contrato atípico. Delimitación contractual de sus
prestaciones in casu.
Las obligaciones de Vallehermoso,
objeto de la garantía, nacen de un contrato de permuta de suelo por obra o
edificación futura. Esta modalidad contractual suele albergar una multiplicidad
de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de
compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que
se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que,
coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia
de esta Sala 914/2011, de 2 de diciembre, destacó tanto la unidad causal del
contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación
contractual como lex privata:
"Este es un contrato complejo,
llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no
suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da
identidad diferenciada (así, sentencia de 19 de mayo de 1982). Contrato que se
rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el
art. 1091 CC ( sentencia de 18 de noviembre de 1980 relativa a un
"contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en
concepto de precio"), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos
que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación ( sentencia
de 23 de octubre de 1981) que, en el fondo, no es otra cosa que volver "al
viejo principio de la analogía" (como dice la sentencia de 19 de mayo de
1982). [....] Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva (
artículo 1274 del Código civil y sentencias de 8 de febrero de 1993, 8 de
febrero de 1996, 28 de julio de 1998). Y a este contrato complejo, no hay duda en
la aplicación del artículo 1124 del Código civil, resolución por incumplimiento
de la obligación sinalagmática de una de las partes".
7.- Dentro de ese entramado contractual
en ocasiones se incorporan prestaciones propias del arrendamiento de obra. Pero
la obligación de la construcción de la edificación a la que pertenezcan las
viviendas, locales, garajes, etc que deban ser entregados al cedente del
terreno no implica necesariamente que haya de ser ejecutada directamente por el
cesionario. La determinación concreta de este extremo remite a la
interpretación del contrato como regla jurídica aplicable ( lex contractus).
En línea de principios, hay que
partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del
contrato típico de permuta, que se caracteriza por el hecho de que, a
diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas
existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por
los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho
personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para
exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que
no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán
materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como
justa contraprestación ( sentencias núm. 456/2007, de 25 de abril; y 94/2011,
de 14 de febrero). En todo caso, como dijimos en la sentencia 438/2016, de 29
de junio, "lo relevante no es quién materialmente ejecutara las obras (que
la demandada podría haber subcontratado perfectamente con un tercero), sino
quiénes asumieron contractualmente la obligación de entrega". Así resulta
también, a contrario sensu, del art. 1161 CC cuando establece que:
"En las obligaciones de hacer
el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un
tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se
hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación".
Así lo han interpretado también el
juzgado de primera instancia y la Audiencia, interpretación que no es ilógica
ni arbitraria, sino conforme con la norma legal en materia de obligaciones de
hacer y con la jurisprudencia de esta sala en los términos reseñados.
8.- El contrato de la litis.
Obligaciones sometidas a término suspensivo
El contrato de permuta celebrado el
13 de mayo de 2014 entre los demandantes y Vallehermoso establecía que a cambio
de la cesión a ésta de un terreno sin urbanizar los cedentes obtenían una
contraprestación consistente en el pago de un total de 725.427,22 euros (una
parte había sido pagada con anterioridad a la firma del contrato y el resto fue
abonado en ese momento), y en la obligación a cargo de Vallehermoso de
entregarle en el futuro 8 viviendas, con sus respectivos garajes y trasteros,
pertenecientes a la promoción que igualmente se obligaba a construir en dichos
terrenos.
Estas obligaciones se sometían, como
determinaciones accesorias del contrato, a unos términos iniciales o
suspensivos que aplazaban el momento del cumplimiento de dicha prestación de la
siguiente forma: (i) la entrega de las viviendas, garajes y trasteros se debía
realizar en el plazo de 30 meses a contar desde la fecha de la concesión de la
licencia municipal de obras; (ii) esa licencia debía solicitarse en el plazo
máximo de 4 meses desde que se recepcionasen las obras de urbanización del
terreno cedido por el Ayuntamiento, mediante escritura pública y libre de toda
carga y gravamen (salvo las de carácter urbanístico o arquitectónico); (iii)
obtenido el certificado final de obra el plazo de 30 meses se ampliaría hasta
la obtención de la cédula de habitabilidad y licencias necesarias; (iv) la
licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad o autorización
administrativa que pudiera sustituirles, debería solicitarse en el plazo de un
mes desde la fecha del certificación final de obras; (v) la obligación de
entrega se entendería cumplida mediante la comunicación por Vallehermoso de la
fecha de entrega en un plazo no inferior a 8 días una vez obtenida la licencia
de primera ocupación.
Por tanto, la entrega de los
inmuebles comprometidos a los demandantes debía realizarse en el plazo de 30
meses desde la obtención de la licencia de obras, licencia que debía
solicitarse en el plazo de 4 meses desde que el agente urbanizador entregase al
Ayuntamiento, mediante escritura pública y libre de cargas, el terreno ya
urbanizado. Esta entrega, y consiguiente recepción, constituye el evento que
determina el dies a quo para el cómputo del plazo para solicitar la
licencia de obras y, por consiguiente, para poder iniciar el cómputo del
ulterior plazo para ejecutar la construcción y la subsiguiente entrega de los
inmuebles.
9.- Por otra parte, en el mismo
contrato se preveía una serie de causas justificadas de dilación o suspensión
de esos plazos. En concreto, se consideraban:
(i) "causas justificadas de
dilación en la finalización de las obras" las siguientes: "las causas
de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la
promotora, cuando sea temporalmente imposible la iniciación, prosecución o
conclusión de las actuaciones jurídicas o materiales previstas en la
promoción". Y como causas justificadas de dilación correspondientes a este
grupo se incluían expresamente, entre otras, "las resoluciones
administrativas o judiciales que ordenen la paralización de obras o
paralización o suspensión de actuaciones administrativas"; y
(ii) "causa de suspensión del
cómputo del plazo antes señalado cualquier dilación respecto a los plazos
legalmente establecidos de la que sea responsable la Administración actuante o
cualquier otro organismo administrativo, en la incoación, trámite o resolución
de los procedimientos administrativos o registrales que les corresponda
instruir para el mejor desarrollo de la promoción".
10.- En el caso de la litis, según
resulta de los antecedentes reseñados, consta que:
(i) el 29 de abril de 2003, el Pleno
Municipal adjudicó el Programa de Actuación Urbanística a la Agrupación de
Interés Urbanístico APR-3;
(ii) el Convenio Urbanístico para
formalizar la adjudicación de la ejecución del PAU se suscribió entre el
Ayuntamiento de Albacete y el Agente Urbanizador el 10 de agosto de 2006;
(iii) la Comisión Regional de
Urbanismo informó favorablemente el contenido del PERI que integra la
alternativa técnica del PAU del APR-3, si bien condicionado a la emisión del
correspondiente dictamen por parte del Consejo Consultivo de la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha;
(iv) con carácter previo a la
remisión del expediente al Consejo Consultivo se debería "justificar que
el número de plazas de aparcamiento público es al menos una por cada 200 m2 de
techo potencialmente edificable para uso residencial"; dicha documentación
había sido requerida al Agente Urbanizador, pero no consta que se presentase;
(v) el 12 de abril de 2006, se
presentó un Proyecto de Urbanización;
(vi) el 13 de noviembre de 2007 la
Agrupación de Interés Urbanístico APR-3 presentó el Proyecto de Reparcelación
Forzosa del citado ámbito de actuación, que fue sometido a información pública;
(vii) el 18 de febrero de 2010 el
Proyecto de Reparcelación se encontraba todavía pendiente de aprobación a la
espera de la remisión de la documentación requerida;
(viii) el 12 de marzo de 2.015, el
Departamento de Gestión Urbanística comunicó que el Consejo de la Gerencia
Municipal de Urbanismo de Albacete había resuelto la adjudicación del Programa
de Actuación Urbanizadora del Área de Planeamiento Remitido APR-3
"Reconvención Sur" a la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3, por
incumplimiento de sus obligaciones como Agente Urbanizador.
11.- Como consecuencia de todo lo
anterior, en el momento de iniciarse el presente pleito todavía no se había
producido la entrega de los terrenos urbanizados al Ayuntamiento. El efecto de
este hecho en el ámbito de las relaciones contractuales entre Vallehermoso y
los demandantes es que no se ha producido el evento que determinaba el dies
a quo del plazo para el cumplimiento de las obligaciones consistentes en
solicitar la licencia municipal de obras y, como secuela de ello, tampoco para
comenzar y concluir la construcción. Esto supone que las prestaciones en que
consiste el objeto de estas obligaciones se encuentran en suspenso y son
inexigibles.
Frente a las obligaciones a las que
no se ha señalado plazo, que son exigibles inmediatamente ( art. 1113 CC), de
forma que la perfección del contrato y la exigibilidad de la obligación
coinciden en el tiempo, las obligaciones a término o sujetas a un plazo, tienen
su eficacia suspendida durante el lapso de tiempo que media entre la
celebración del contrato y la llegada del término. Durante la pendencia la
obligación existe, pero su ejercicio y exigibilidad están aplazadas. El titular
del crédito puede enajenarlo y ejercitar acciones dirigidas a su conservación.
Pero no puede exigir al deudor la realización de la prestación ni ejercitar
acciones de ejecución. A ello se refiere el art. 1125 CC cuando afirma que
"las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto
sólo serán exigibles cuando el día llegue". Simétricamente, desde el punto
de vista del deudor, el dies solutionis actúa como momento del vencimiento
de su obligación o momento del cumplimiento de su deber jurídico. Por ello en
caso de que el acreedor le reclame antes ese cumplimiento podrá oponer la
excepción plus petitio temporis (excepción de falta de vencimiento).
12.- Esto es en rigor lo sucedido en el
presente caso. Como acertadamente señaló el juzgado de primera instancia, y
después confirmó la Audiencia:
"Por tanto, hasta que no
llegara el dies a quo previsto para cada una de estas obligaciones,
éstas se encontraban suspendidas, y ello de conformidad con el artículo 1. 125
del Código Civil, que en su inciso primero dice que las obligaciones para cuyo
cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día
llegue añadiendo a continuación que entiéndese por día cierto aquel que
necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo".
"Lógicamente, si todavía no ha
llegado el dies a quo que determina la eficacia de las obligaciones, con
menos motivo habrán transcurrido los plazos previstos para poder reclamar el
aval que garantiza dichas obligaciones - cuatro y treinta meses,
respectivamente -.
"Una vez que transcurrieran
dichos plazos, los ahora demandantes podrían optar por dirigirse frente a
Vallehermoso o frente a Banco Santander S.A. tal y como se hizo constar en la
escritura. Pero antes de que transcurran los plazos, los avales no se
encuentran operativos en el sentido de que no existe la posibilidad de reclamar
su cumplimiento".
En el presente caso, en la
reglamentación contractual de la relación jurídica establecida, no sólo se
previeron los términos y plazos indicados para el cumplimiento de la prestación
final de la entrega de los inmuebles comprometidos, sino que se añadió una
específica cláusula exoneratoria de responsabilidad respecto de la finalización
de las obras y de suspensión de los plazos fijados, que incluía entre las
causas justificativas de la dilación "las causas de fuerza mayor, caso
fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la promotora, cuando sea
temporalmente imposible la iniciación, prosecución o conclusión de las
actuaciones jurídicas o materiales previstas en la promoción", y
"cualquier dilación respecto a los plazos legalmente establecidos de la
que sea responsable la Administración actuante o cualquier otro organismo
administrativo, en la incoación, trámite o resolución de los procedimientos
administrativos... que les corresponda instruir para el mejor desarrollo de la
promoción".
Esta cláusula ampara la situación
provocada en el caso, en el que el incumplimiento de las obligaciones propias
de la entidad que actuaba como "agente urbanizador" y la consiguiente
revocación acordada por el Ayuntamiento de la previa adjudicación del proyecto
de urbanización de los terrenos a aquél, con la inevitable postergación de las
obras urbanizadoras y la entrega de los terrenos urbanizados al Ayuntamiento,
son completamente ajenos a la promotora demandada. Vallehermoso no es
responsable de dicha situación, sino perjudicada por la misma, pues al no haber
sido urbanizados los terrenos adquiridos, a pesar del largo periodo de tiempo
transcurrido desde su adquisición, se ha visto imposibilitada de construir las
viviendas que debía entregar a los cedentes del terreno, y de cualquier otra
cuya comercialización le hubiera permitido resarcirse de la inversión realizada
(y por la que desembolsó a la fecha del contrato la cantidad de 725.427,22
euros). Además, tampoco estamos en el caso de que, a pesar de los problemas
administrativos y urbanísticos a que se enfrenta la urbanización y edificación
de los terrenos cedidos, pueda afirmarse que la obligación resulte legalmente
imposible por causa de aquellas dificultades, lo que ser el caso provocaría el
efecto liberador previsto en el art. 1184 CC.
13.- No cambia la conclusión anterior el
hecho de que la recepción de los terrenos urbanizados por parte del
Ayuntamiento, como término inicial del plazo para solicitar la licencia de
obras y, a partir de la concesión de ésta, para concluir la construcción de la
promoción, ante el prolongado retraso que sufre, pudiera interpretarse como
incierto no solo en el cuándo, sino también en el sí ( incertus quando,
incertus an), por las diversas vicisitudes urbanísticas o administrativas
que pueda sufrir. Frente a los casos en que el dies solutionis
necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo, el párrafo tercero del
art. 1125 CC, para los casos en que resulta incierta no solo la fecha sino el
mismo hecho de su acaecimiento, dispone que "si la incertidumbre consiste
en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional, y se regirá por
las reglas de la sección precedente". Es decir, el trato legal que
corresponde en estos casos al "término" es el propio de su verdadera
naturaleza de "condición". Del precepto citado se desprende que,
frente a la certeza propia de las obligaciones a término, la incertidumbre es
la nota característica de las obligaciones condicionales. La conclusión
alcanzada para el caso de las obligaciones sujetas a término resulta
extrapolable a fortiori a las sujetas a condición suspensiva, pues éstas
suspenden no sólo el ejercicio o la ejecución de la prestación, sino que
afectan al propio vínculo obligacional.
14. La conclusión alcanzada, contraria
a la tesis impugnativa, no puede ser desvirtuada por el hecho de que en
noviembre de 2014 Vallehermoso vendiese la finca cedida en permuta a la Sareb,
en ejecución del programa de reestructuración y liquidación de su deuda
bancaria. En el contrato de permuta ni se incluyó una prohibición de enajenar u
obligación de no disponer, que, por lo tanto, no podría estar garantizada con
ninguna forma de garantía real - art. 26 LH - o personal, ni la venta es
completamente incompatible con el cumplimiento de las prestaciones debidas
(construcción y entrega de las viviendas, garajes y trasteros).
Es cierto, como hemos dicho supra
que, durante la pendencia del término, el acreedor (en este caso los
demandantes) pueden ejercitar acciones conservativas de su derecho (así lo
prevé el art. 1121 CC para las obligaciones condicionales, y de este mismo
precepto resulta también su aplicabilidad a fortiori a las obligaciones
a término). Pero el acreedor no está legitimado en dicho lapso de tiempo para
realizar actos de ejecución (que en este sentido se opone a la noción de actos
de conservación). La exigibilidad y ejecutividad de la prestación están en
suspenso durante la pendencia del término o de la condición.
15.- La posibilidad de realizar actos de
conservación del derecho en suspenso se traduce en una potestad jurídica del
acreedor que es paralela al deber del deudor de no realizar actos incompatibles
con el cumplimiento futuro de su obligación, como exigencia derivada del
principio de la buena fe, pues los contratos obligan no sólo a lo expresamente
pactado, sino también a "todas las consecuencias que, según su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1258 CC), y como
regla general para las obligaciones de dar ( art. 1094 CC).
Y aunque desde esta perspectiva
podría contemplarse la posibilidad de reconocer al acreedor una acción de
responsabilidad por incumplimiento, en el marco de una acción dirigida contra
el obligado principal (cuestión que ahora planteamos a efectos dialécticos y
sin prejuzgar lo procedente), y que en sede judicial pueda afirmarse, a la
vista de las circunstancias del caso, la existencia de una real voluntad
incumplidora ( sentencia 438/2016, de 29 de junio), es lo cierto que ese
planteamiento, en lo que ahora interesa, no tiene cabida en el marco de la
acción deducida en este procedimiento, dirigida directamente contra el fiador, en
atención a los concretos términos en que se formuló el compromiso fideusorio en
los avales suscritos por Banco de Santander.
Estos avales se limitaron a
garantizar el cumplimiento de las dos siguientes obligaciones de Vallehermoso:
"1º. Presentación de solicitud
de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete, en el plazo de
cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de
urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento.
"2º. Entrega de 4 viviendas, 4
trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir en la APR3 en
el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la licencia
municipal de obras".
16.- No cabe realizar una interpretación
extensiva de los términos en que se concretó, a través de su definición
contractual, la garantía. Como declaró la sentencia de esta Sala Primera
864/2005, de 27 de octubre:
"La sentencia de esta Sala de 3
de julio de 1999 alude a la necesidad de interpretar restrictivamente la fianza
"excluyendo toda posibilidad de extensión de la garantía a obligaciones
distintas de las comprendidas en la misma ( SS. de 18-11-1963, 1-6-1964,
22-12-1972 y 5-2-1992)"; y la de 21 de mayo de 2004 señala que "la
fianza debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella,
como dice el artículo 1827 del Código Civil", de lo que se desprende que
la interpretación debe ser restrictiva en beneficio del deudor".
En la misma línea de excluir toda
interpretación extensiva del contrato de fianza, evitando el desbordamiento de
sus términos literales, se pronunció la sentencia de la sala 710/2006, de 27 de
junio:
"Como esta Sala ha señalado,
entre otras, en sentencias de 21 de mayo de 2004 y 27 de octubre de 2005, en
relación a la fianza como forma de garantía del cumplimiento de las
obligaciones, la misma debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo
contenido en ella, tal como establece expresamente el artículo 1827 del Código
Civil, dado el carácter de la figura en cuanto "se obliga uno a pagar o
cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste" ( artículo 1822 del
mismo código). En consecuencia, no cabe una interpretación extensiva de los
términos de la misma y mucho menos la que desconoce los términos literales en
que la garantía se ha constituido".
El mismo criterio de interpretación
rigurosa y nunca extensiva de la fianza se reitera en la sentencia 278/2012, de
10 de mayo, al recordar que el art. 1827 CC dispone, en su párrafo primero, que
"la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de
lo contenido en ella", lo que necesariamente ha de relacionarse con lo
dispuesto por el art. 1822 CC, en cuanto establece que "por la fianza se
obliga uno a pagar o cumplir por un tercero"; preceptos que "por su
propia naturaleza resultan de aplicación a la generalidad de los supuestos en
que alguien se compromete a cumplir por otro, situación convencional que merece
una interpretación rigurosa y nunca extensiva". Razón por la cual la
sentencia 278/2012 casó la impugnada "al extender la obligación de los
garantes más allá de lo expresamente pactado".
17.- A la exigencia de que los términos
de la fianza se interpreten de forma riguroso y restrictiva, y que tales
términos hayan de ser expresos, la jurisprudencia de esta sala ha añadido el
requisito de la claridad de tales términos, para evitar toda situación
equívoca. En este sentido, afirmó la sentencia de 16 de diciembre de 1985 que
"aplicando lo prevenido en el artículo 1.827 del Código Civil [...] la declaración
constitutiva de la fianza ha de ser clara y no puede basarse en expresiones
equívocas ( sentencias de 13 de junio de 1957, 1 de junio de 1967 y 31 de enero
de 1977)".
Finalmente, estos criterios se han
aplicado incluso a los supuestos de los denominados avales "a primer
requerimiento". La sentencia de 2 de octubre de 1990 lo declaró de forma
inequívoca que:
"la pretendida interpretación
que el recurrente hace en el desarrollo del motivo, no sólo violenta los
preceptos legales que acabamos de citar, sino que incluso desnaturaliza el
contrato de fianza, convirtiéndolo en un simple reconocimiento de deuda, al
pretender que el avalista venga obligado a pagar siempre y en todo caso,
cualquiera que fuesen las obligaciones afianzadas; supuesto que no puede ser el
de autos, por mucha amplitud o sentido interesado que quiera dársele a las
expresiones "Aval a primera demanda" o "Primer
requerimiento", pues los términos demanda y requerimiento hay que ponerlos
necesariamente en relación con la frase anterior "obligaciones derivadas
del contrato", y solo cuando estas obligaciones válidamente existan,
vendrá obligado el fiador, según entiende la mayoría de la doctrina".
18.- Siendo ello así en los citados
supuestos de aval a "primer requerimiento", con mayor motivo debe
aplicarse este criterio en un supuesto como el de la litis en el que, por
expresa determinación contractual, se estableció como condición para la
ejecución del aval la de acreditar fehacientemente a la entidad bancaria
fiadora "que en el plazo de siete días siguientes a la fecha de
vencimiento de las obligaciones que se han señalado anteriormente, D. [acreedor
afianzado] ha requerido mediante Acta Notarial a Vallehermoso División
Promoción, S.A.U. el cumplimiento de las mismas, sin que dentro del plazo fijado
ésta hubiera atendido sus compromisos". Condición que no consta acreditada
en el presente caso. El requerimiento extrajudicial que hemos reseñado en los
antecedentes de hecho se dirigió directamente a Banco de Santander.
19.- La consecuencia de todo ello es que
no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas en los motivos del
recurso, todas ellas basadas en la premisa del incumplimiento de las
obligaciones afianzadas, premisa que no puede estimarse concurrente en la
litis.
Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de que, una vez producida la entrega del suelo urbanizado al
Ayuntamiento, y comenzado a correr el plazo para la solicitud de la licencia
municipal de obras y para la ejecución de la construcción, y llegado el término
de su vencimiento, si Vallehermoso no entrega, previa su adquisición, las
viviendas, garajes y trasteros comprometidos, pueda procederse entonces a la
ejecución de los avales.
CUARTO.- Costas y depósitos
1.- De acuerdo con lo previsto en el
artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a los
recurrentes.
2.- Procede acordar también la pérdida
del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª,
apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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