Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de febrero de 2021 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- Los hechos más relevantes para
resolver el recurso que han resultado fijados en la instancia son los
siguientes:
i) El 14 de diciembre de 2007 los
demandantes, que tenían la cualidad de consumidores, concertaron con Caja de
Ahorros de Galicia, hoy Abanca Corporación Bancaria S.A. (en lo sucesivo,
Abanca) un préstamo hipotecario a interés variable por importe de 180.000
euros. Simultáneamente, las partes suscribieron un denominado "contrato
cobertura sobre hipoteca", que consistía en un swap de tipos de interés,
que finalizaría en diciembre de 2012.
ii) Los consumidores no recibieron
ninguna información sobre el contrato de swap antes de su suscripción. En
concreto, no se les informó de las posibles liquidaciones negativas que podían
generarse, ni de la indemnización que deberían sufragar si querían cancelar
anticipadamente el contrato. Según la empleada de la sucursal del banco que
testificó en el juicio, el contrato de swap era comercializado por Abanca junto
a las hipotecas como un contrato de seguro.
iii) Tras varias liquidaciones
positivas para los consumidores, Abanca les ofreció la reestructuración del
swap, al manifestarles que tal reestructuración les favorecería. El 21 de enero
de 2010 las partes firmaron un nuevo contrato de swap, en el que se incluían
también las cláusulas cuestionadas en este recurso, se modificaba el interés de
referencia y se prolongaba la duración, de modo que finalizaría en enero de
2017. Tampoco en este caso los consumidores recibieron información antes de la
suscripción del contrato.
iv) Como consecuencia de este nuevo
contrato de swap, se produjeron importantes liquidaciones negativas a cargo de
los consumidores a partir de febrero de 2011.
2.- Los consumidores presentaron una
demanda el 28 de diciembre de 2015 contra Abanca. En ella ejercitaron, en
primer lugar, una acción de anulación de los contratos de swap de 14 de enero
de 2007 y 21 de enero de 2010, por error vicio del consentimiento.
Subsidiariamente, ejercitaron una acción de resolución de los citados contratos
de swap. En ambos casos, se solicitaba la condena a Abanca a restituir los
21.641 euros pagados hasta el 1 de diciembre de 2015 con base en tales
contratos. Y, se añadía, "[e]n todo caso, declare la nulidad, por
abusivas, de las condiciones generales de la contratación" 3ª, 5ª, 7ª y
10ª, "ordenando cuanto proceda para darle efectividad". Estas
cláusulas regulaban las liquidaciones derivadas de la permuta de tipos de
intereses; la resolución anticipada; la indemnización por cancelación
anticipada, y la última contenía un reconocimiento de haber recibido
información suficiente.
3.- El Juzgado de Primera Instancia
declaró caducada la acción de anulación del contrato de swap por error vicio
pues habían transcurrido más de cuatro años desde que los demandantes
recibieron la primera liquidación negativa. Pero estimó la acción de nulidad de
las cláusulas de los contratos de swap impugnadas en la demanda, debido a que
los clientes no fueron informados de manera clara y en términos comprensibles
de las características del contrato, que era un producto bancario de alto
riesgo, pues la entidad bancaria no cumplió las exigencias legales, y condenó
al Banco a devolver a los demandantes las cantidades que había cobrado como
consecuencia de dicho contrato.
4.- Abanca apeló la sentencia pues,
argumentó, la sentencia de primera instancia "fundamenta la nulidad por
abusivas de las anteriores cláusulas en el incumplimiento por ABANCA en fase
precontractual de su deber de información lo que nada tienen que ver con el
control de transparencia e incorporación de las mismas sino que, como ha
declarado el Tribunal Supremo, tienen incidencia en la formación del
consentimiento que solo puede hacerse valer por vía de acción de anulabilidad
declarada caducada en este caso".
5.- La sentencia de la Audiencia
Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia, por lo que desestimó plenamente la demanda.
6.- Los consumidores han interpuesto un
recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido inadmitido, y un
recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, basado en
dos motivos, en cuyo suplico solicitan que se confirme la sentencia de primera
instancia "en virtud de los motivos de casación que fundamentan este
recurso, debiendo aclarar la sentencia la eficacia misma del contrato como
señala el artículo 9.2 LCGC". Ambos motivos del recurso de casación han
sido admitidos.
7.- Los argumentos expuestos por Abanca
para oponerse a la admisión del recurso no pueden ser aceptados. En primer
lugar, de ser correctos, que no lo son, afectarían a la prosperabilidad del
recurso, no a su admisión. En segundo lugar, tales argumentos se refieren a una
cuestión que no es objeto del recurso, cual es la caducidad de la acción de
anulación por error vicio. Y, por último, aunque no proceda entrar en esta
cuestión (porque los demandantes, al dárseles traslado del recurso de apelación
interpuesto por Abanca, no impugnaron la estimación de la excepción de
caducidad hecha por el Juzgado de Primera Instancia, y por tanto no ha sido
planteada en el recurso de casación), los argumentos sobre el dies a quo
(día inicial) del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio
del contrato de swap que se exponen por Abanca van en contra de lo declarado
por el pleno de esta sala en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, conforme a
la cual, a efectos de determinar dicho dies a quo del plazo de ejercicio
de la acción de anulación por error vicio, "[e]n los contratos de swaps o
"cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no
se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual".
SEGUNDO.- Formulación del primer motivo
1.- El encabezamiento del primer motivo
del recurso de casación tiene este contenido:
"Infracción de los arts. 80.1 y
82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios (TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva
9/13/CEE y de la Jurisprudencia relativa a control de transparencia, como
parámetro abstracto de validez de las cláusulas predispuestas en contratación
con consumidores".
2.- En el desarrollo de este motivo,
los recurrentes argumentan que "las cláusulas impugnadas no superan el
doble filtro de transparencia, pues aunque las mismas puedan ser legibles o
puedan estar redactadas de manera clara (tal y como manifiesta la Sentencia
recurrida), en ningún caso fueron expuestas de manera transparente a los
consumidores, de forma que éstos pudieran prever, sobre la base de criterios
claros y comprensibles, las posibles liquidaciones que acarrearían los
contratos de cobertura o el coste de cancelación de los mismos en caso de
vencimiento anticipado".
TERCERO.- Decisión del tribunal:
trascendencia de la falta de información precontractual en el juicio de
abusividad por falta de transparencia
1.- La cuestión debatida en este
recurso es si la ausencia de información precontractual es relevante únicamente
respecto de la acción de anulación de un contrato por error vicio del
consentimiento, como afirma la Audiencia Provincial, o lo es también para el control
de transparencia de las cláusulas no negociadas en los contratos concertados
con los consumidores, como afirman los recurrentes.
2.- La sentencia del Juzgado de Primera
Instancia afirma que los consumidores no recibieron la información necesaria para
comprender la naturaleza, riesgos y efectos anudados a las cláusulas
impugnadas. Con base en esta falta de información precontractual, el juzgado
declaró la nulidad de las cláusulas no negociadas impugnadas por los
consumidores y ordenó la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de
la ejecución de los contratos de swap.
3.- La claridad de la redacción de la
cláusula y su comprensibilidad gramatical (teniendo en cuenta la imposibilidad
de simplificar más allá de ciertos extremos la redacción de las cláusulas de
contratos complejos) resulta suficiente para superar el control de
incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratación), pero no es suficiente por sí
sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que
requiere, además, una adecuada información precontractual ( sentencia de esta
sala 534/2020, de 15 de octubre).
4.- Respecto de la trascendencia de la
información precontractual en la realización del juicio de transparencia, en la
sentencia 511/2020, de 6 de octubre, hemos declarado:
"Pero, sobre todo, no consta la
existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como
la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la
contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se
les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al
referirse al control de transparencia:
" "44. En efecto, reviste
una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la
celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales
y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información".
" Doctrina reiterada por el
TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei,
párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y
21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso
Gutiérrez Naranjo.
" Como hemos declarado en la
sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que
permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar".
5.- Por tanto, para que las cláusulas
que han sido impugnadas superen el control de transparencia, ha debido
suministrarse al consumidor, con suficiente antelación respecto de la
celebración del contrato, información adecuada para que pudiera ser consciente
de la permuta de tipos de tipos de interés que configuraba y del riesgo de
tener que pagar importantes liquidaciones negativas o costes de cancelación
anticipada que resultaba de las cláusulas impugnadas.
6.- En el presente caso, la falta de
información precontractual sobre las cláusulas objeto de la demanda determina
su falta de transparencia, que permite realizar un control de abusividad.
7.- Al realizar este control de
abusividad, hemos de concluir que Abanca prerredactó unas cláusulas que
configuran una relación contractual de naturaleza compleja, inadecuada para
unos consumidores que concertaban un préstamo hipotecario a interés variable, y
que traía consigo unos importantes riesgos, concretamente los de tener que
pagar abultadas liquidaciones negativas o, si deseaban cancelarlo
anticipadamente, un importante coste de cancelación.
8.- La invocación de la sentencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo 267/2017 de 4 mayo, que realizó Abanca, no es
relevante porque en ella no se analizó el carácter abusivo, por falta de
transparencia, de estas cláusulas, pues en el litigio objeto de aquel recurso
se había instado la resolución del contrato de swap y en el recurso se
invocaban como infringidos los arts. 1288 del Código Civil y 5 y 7 de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación.
9.- La consecuencia de lo expuesto es
que debe estimarse el motivo del recurso y confirmar el pronunciamiento de la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia que declara la nulidad de las
cláusulas 3ª, 5ª y 7ª, y acuerda la restitución recíproca de las prestaciones
recibidas respectivamente por las partes en la ejecución de los sucesivos
contratos de swap.
10.- Dado que esas cláusulas, y
concretamente la 3ª, regulan elementos esenciales del contrato, procede
declarar la nulidad del mismo, conforme prevé el art. 9.2 de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación. La apreciación de la nulidad del
contrato no infringe el principio de congruencia puesto que el pronunciamiento
de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que condenaba a la restitución
de las prestaciones suponía, en la práctica, la declaración de nulidad del
contrato de swap.
CUARTO.- Formulación del segundo motivo
1.- El segundo motivo lleva este
encabezamiento:
"Infracción del art. 89.1 del
RDL 1/2007 (TRLGDCU) y la Jurisprudencia que lo interpreta. Abusividad de la
cláusula 10ª de los contratos de cobertura por contener declaraciones de
ciencia vacías de contenido y contradichas por los hechos".
2.- De acuerdo con los recurrentes, tal
cláusula es contraria al art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción
o conformidad con hechos ficticios".
QUINTO.- Decisión del tribunal: nulidad
de las cláusulas no negociadas que contienen declaraciones sobre la suficiencia
de la información recibida
1.- La cláusula a que se refiere este
motivo del recurso tiene este contenido:
"10ª Declaraciones y
manifestaciones. El prestatario declara expresamente que ha sido informado
sobre el carácter de producto financiero derivado de la Cobertura instrumentada
en el presente Contrato, lo que implica un intercambio de tipos de interés y,
en consecuencia, puede dar lugar a liquidaciones negativas que se adeudarán en
la cuenta Asociada y que dichas liquidaciones se producirán en aquellos
periodos de liquidación donde el tipo de interés pactado sea superior al tipo
de referencia aplicable en el Préstamo Hipotecario"
2.- La Audiencia Provincial, sin
contradecir las apreciaciones de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia
sobre la falta de información a los demandantes, rechaza el carácter abusivo de
la cláusula transcrita porque "tal declaración no contiene ningún pacto ni
de ella se derivan obligaciones, lo que impide que pueda ser declarada abusiva
conforme a la normativa de consumidores y usuarios, al tratarse de una
declaración sin transcendencia en las prestaciones que corresponden a las
partes".
3.- El primer inciso del art. 89.1
TRLCU, que se invoca como infringido, considera como cláusulas abusivas
"[l]as declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios
[...]". El contenido de este precepto muestra que la abusividad regulada
en el TRLCU no es aplicable exclusivamente a las cláusulas que contengan
declaraciones de voluntad que afecten a las prestaciones debidas conforme al
contrato, sino también a cláusulas que contengan declaraciones de conformidad sobre
hechos ficticios que tienen una repercusión negativa para el consumidor. En
este caso, el hecho ficticio sería la recepción de una información que no ha
sido suministrada.
4.- Con la predisposición de esta
cláusula, la entidad financiera atribuye al consumidor una declaración que le
sirva de prueba del cumplimiento de las obligaciones de información que le
incumben. Con ello, empeora la posición jurídica del consumidor en la relación
contractual, pues le dificulta injustificadamente el ejercicio de acciones
basadas en el incumplimiento por dicha entidad de sus obligaciones de
información para con el consumidor, como pueden ser las acciones de anulación
por vicio del consentimiento o las de nulidad de cláusulas abusivas no
transparentes.
5.- En la sentencia 202/2018, de 10 de
abril, con cita de otras anteriores, hemos declarado:
"En las sentencias 244/2013, de
18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015,
de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado
ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de
voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados
hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías
de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la
normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la
contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con
la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado
a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado
adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle
el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el
producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello,
la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus
obligaciones de asesoramiento".
6.- Lo anterior no obsta a que cuando
se ejercite una acción contra el predisponente basada en la falta de
información precontractual, este pueda articular la prueba destinada a probar
que tal información fue facilitada. Pero será tal prueba la que, en su caso,
permita tener por justificado que facilitó al consumidor adherente determinada
información. La cláusula, al resultar predispuesta con carácter general para su
uso en la contratación en serie y al ser incluida en el contrato en un momento
en que no puede saberse si se va a facilitar efectivamente tal información, es
nula conforme a lo previsto en el primer inciso del art. 89.1 TRLCU.
SEXTO.- Costas y depósito
1.- No procede hacer expresa imposición
de las costas del recurso de casación, de conformidad con los artículos 394 y
398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del
recurso de apelación, procede imponerlas a la entidad apelante.
2.- Procédase a la devolución del
depósito constituido para la interposición del recurso de casación, de
conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
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