Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 9 de marzo de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes
1.- Para la resolución del presente
recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en
la instancia:
i) El 11 de marzo de 2003, D.
Obdulio junto con su cónyuge Dª Silvia y sus dos hijos, aquí demandantes, D.
Obdulio y D. Oscar, formalizaron un contrato de compraventa de negocio por el
que adquirían el negocio de farmacia y óptica que giraba bajo la denominación
comercial de "Óptica y Farmacia Erasum", sito en Santander, calle
Calvo Sotelo, 2-bajo, con todos los derechos y obligaciones que de su
titularidad se derivan por importe de 1.502.530,26 euros. Las partes pactaron
que la fecha de cierre de los negocios de óptica y farmacia sería el 31 de
enero de 2003.
ii) El 2 de enero de 2004, D.
Obdulio y D.ª Silvia (padres de D. Obdulio y D. Oscar) suscribieron, como
prestatarios, una escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria,
por importe de 920.000 euros, con Bancofar, S.A. (que posteriormente cedería el
crédito derivado de este préstamo a Bankia, S.A. mediante escritura de 1 de
julio de 2014), con un plazo de amortización de 15 años, un interés fijo el
primer año y variable el resto del plazo, con una cláusula de "limitación
a la variación del tipo de interés" (tercera bis, apartado 5) del
siguiente tenor:
"Transcurrido el primer periodo
de doce meses del presente préstamo, en ningún caso el tipo de interés nominal
anual aplicable será inferior al tres por ciento anual (3,00%) o superior al
quince por ciento anual (15,00%), cualquiera que fuese el tipo resultante por la
aplicación de los mecanismos de revisión pactados".
En la cláusula decimonovena de esta
escritura, bajo el epígrafe "Advertencias y reservas legales", se
hace constar lo siguiente:
"El Notario autorizante hace
constar y advierte, conforme a lo establecido en el artículo 7º de la Orden
Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios, lo siguiente:
"a) Que la parte prestataria ha
tenido derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo
hipotecario en su despacho durante los tres días hábiles anteriores a su
otorgamiento. [...]
"d) Que se han establecido unos
límites mínimos del tres (3'00) por ciento y máximos del quince (15'00) por
ciento a las variaciones del tipo de interés ordinario y del veinticinco
(25'00) por ciento en los moratorios".
iii) El 3 de septiembre de 2008, D.
Oscar y los esposos D. Obdulio y Dª. Cecilia, previa compra del local
hipotecado, se subrogaron como deudores en el préstamo hipotecario anterior,
suscrito inicialmente por sus padres, y pactaron su cancelación parcial, una
ampliación de su importe inicial y una novación de alguna de sus condiciones
financieras (apartado c de la estipulación tercera sobre "intereses
ordinarios"). En esta escritura se hacía referencia al préstamo originario
de 2004 en el que se subrogaban los otorgantes, y cuyos pactos modificaban en
los términos indicados, pero no se les entregó copia, ni se reprodujo en la
escritura de subrogación el tenor de la estipulación tercera bis, apartado 5,
en que se incluía la cláusula suelo. Tampoco se les entregó ningún folleto
informativo ni oferta vinculante. En aquella escritura de novación y ampliación
se incluía una estipulación novena, bajo el epígrafe de "Ratificación
general", del siguiente tenor:
"En cuanto no se modifica por
la presente, las partes ratifican el contenido de la escritura de préstamo
relacionada".
iv) El 2 de enero de 2004, los
demandantes D. Obdulio y D. Oscar, como únicos integrantes de la Comunidad de
Bienes denominada " DIRECCION000, CB", suscribieron como prestatarios
una escritura de préstamo con garantía de hipoteca mobiliaria, sobre
establecimiento mercantil dedicado a farmacia, por importe de 1.060.000 euros,
con Bancofar,S.A. (que también cedería posteriormente el crédito derivado de
este préstamo a Bankia,S.A. en escritura de 1 de julio de 2014). D. Imanol y
D.ª Silvia también intervinieron en el otorgamiento de este préstamo a los
efectos de prestar su conformidad con la hipoteca que se constituía sobre el
derecho de traspaso del arrendamiento del local comercial de su propiedad. Se
pactó un plazo de amortización de 180 meses, un interés fijo el primer año y
variable el resto del plazo, con una cláusula de "limitación a la
variación del tipo de interés" (tercera bis, apartado 5) del siguiente
tenor:
"Transcurrido el primer periodo
de doce meses del presente préstamo, en ningún caso el tipo de interés nominal
anual aplicable será inferior al tres por ciento anual (3,00%) o superior al
quince por ciento anual (15,00%), cualquiera que fuese el tipo resultante por
la aplicación de los mecanismos de revisión pactados".
v) El 3 de septiembre de 2008, los
prestatarios y Bancofar,S.A. otorgaron una nueva escritura de novación y
ampliación de este segundo préstamo hipotecario, en la que se pactaba una
cancelación parcial y ampliación del capital del préstamo inicial y se
modificaba el interés convenido inicialmente.
2.- D. Obdulio, D. Oscar y D.ª Cecilia
formularon demanda contra Bancofar y contra Bankia en la que solicitaban que se
declarara la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de
interés que figuraba en las dos escrituras de préstamos hipotecarios de 2 de
enero de 2004, primero por tratarse de una condición general de la contratación
y no cumplir los requisitos para su incorporación al contrato, y
subsidiariamente por falta de transparencia y abusividad, así como la condena a
las entidades prestamistas a la devolución de las cantidades indebidamente
cobradas por su aplicación.
3.- La sentencia de primera instancia
estimó en parte la demanda respecto del préstamo garantizado con hipoteca
inmobiliaria, al considerar que, si bien los demandantes no tenían la condición
de consumidores, la cláusula no superaba el control de incorporación respecto
de los prestatarios subrogados en 2008, y desestimó la demanda en cuanto al
préstamo garantizado con hipoteca mobiliaria, pues si bien tampoco se reprodujo
la cláusula suelo en la escritura de ampliación y novación de este segundo
préstamo, en este caso los demandantes no son prestatarios en virtud de una
subrogación sino que fueron los prestatarios iniciales, por lo que tuvieron
conocimiento de la cláusula al figurar en la escritura de concesión del
préstamo hipotecario inicial.
En relación con el primero de los
préstamos citados razonó así la estimación:
"Pues bien, en el caso del
primer préstamo en el que los demandantes se subrogaron es claro que como ya se
ha expuesto con anterioridad no se cumplen estos requisitos.
"La estipulación que contiene
la cláusula suelo (apartado 5 de la estipulación tercera bis) no consta que
fuera conocida por los demandantes.
"No aparece alusión alguna a
ella en la escritura de 3 de septiembre de 2008 ya que se omite cualquier
referencia a su existencia en la estipulación quinta en la que se modifica el
tipo de interés del préstamo, así como en el resto de la misma.
"Tampoco aparece incorporada
como anexo ni consta que le fuera entregada sin que resulte suficiente la
mención genérica de "cumplir todas las obligaciones establecidas en la
escritura de préstamo".
"La declaración testifical de
la Sra. Eva tampoco ha servido para acreditar que se hubiera hecho entrega a
los demandantes de una copia de la escritura de préstamo ni de que se les
hubiera informado expresamente de la existencia y del contenido de la cláusula
suelo pues de hecho según ha manifestado todas las conservaciones se
mantuvieron con el padre de los demandantes pero no con estos.
"Por tanto, se ha incumplido en
este caso lo dispuesto en los art.5 y 7 de la LCGC en la medida en que el
adherente no tuvo oportunidad real de conocer su contenido de manera completa
al tiempo de la celebración del contrato por lo que cabe concluir que no puede
considerarse incorporada al contrato y ello sin necesidad de entrar a valorar
su comprensibilidad gramatical, trasparencia, claridad, concreción o
sencillez".
4.- Recurrida la sentencia tanto por
los prestatarios como por las entidades prestamistas, la Audiencia desestimó la
apelación de los primeros, y estimó la de las entidades bancarias, por
considerar que los demandantes no tienen la condición de consumidores, y que
las cláusulas suelo de ambos préstamos superan el control de incorporación. En
consecuencia, revoca la sentencia de primera instancia y desestima íntegramente
la demanda.
5.- Los demandantes han interpuesto un
recurso de casación, articulado en dos motivos, que han sido admitidos.
...
TERCERO.- Formulación del segundo motivo.
1.- El segundo motivo denuncia la
infracción de los arts. 5, 7 y 8 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en la relación a los
requisitos para la válida incorporación al contrato de las condiciones
generales de la contratación (control de transparencia en cuanto a la
incorporación) y la oposición a la doctrina jurisprudencial de las sentencias
de esta Sala Primera 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (y su Auto de aclaración de
3 de junio de 2013) y 23 de diciembre de 2015, relativas a la nulidad de las
cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable,
2.- En su desarrollo, se alude
exclusivamente al primer préstamo, esto es, el que suscribieron los padres de
los demandantes en 2004 y en el que estos se subrogaron en 2008, y se alega, en
resumen, que si bien la cláusula suelo estaba incorporada en aquella escritura
(la del préstamo inicial), sin embargo, no se incorporó posteriormente a la de
subrogación y novación de 2008. La entidad bancaria no anexionó copia de la
primera en la segunda, ni advirtió a los prestatarios de la existencia de dicha
cláusula, por lo que los demandantes no tuvieron oportunidad de conocer su
contenido de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, y que "la
transparencia documental o gramatical exige como presupuesto, que la cláusula
suelo figure o esté incorporada en el contrato de préstamo".
CUARTO.- Decisión de la sala (i). El
control de incorporación de las condiciones generales de la contratación.
Ámbito de aplicación y presupuestos.
1.- El carácter profesional de la
intervención en los contratos de los demandantes. Inaplicabilidad del
estatuto propio de los consumidores.
Tanto el juzgado de primera
instancia como la Audiencia han concluido que los demandantes no actuaron en
los contratos litigiosos como consumidores. Los recurrentes, entre las
alegaciones vertidas con ocasión del primer motivo del recurso, pero con claras
consecuencias para la resolución de este segundo motivo, rebaten esa conclusión
de las instancias.
2.- Como hemos declarado en las
sentencias 533/2019, de 10 de octubre, y 12/2020, de 15 de enero, entre otras,
los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como
consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17
(asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg
eGen), al decir:
"El concepto de
"consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en
relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza
y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado
que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas
operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la
sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y
jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los
contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o
finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades
de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico
establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más
débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos
cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de
2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).
"Esta protección particular
tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad
profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el
carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional
( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95, apartado 17)".
Y como ha dicho esta sala en la
citada sentencia 533/2019, de 10 de octubre, desde ese punto de vista, en la
fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era
titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no
bajo un amparo societario.
3.- En el caso, respecto del préstamo
con garantía de hipoteca mobiliaria suscrito el 2 de enero de 2004 por los
demandantes, no hay duda de que el contrato se inscribía en el ámbito de sus
actividades profesionales, pues actuaban "como únicos integrantes de la comunidad
de bienes (...) denominada DIRECCION000, CB", en la que participan por
partes iguales, y como propietarios de la oficina de farmacia sita en un local
de la Avenida de Calvo Sotelo nº 2 de Santander, que habían adquirido
previamente por compra como Director/técnico y titulares propietarios por su
condición de farmacéuticos colegiados, y la hipoteca se constituía sobre el
citado establecimiento de farmacia. Por tanto, respecto de este préstamo y su
posterior ampliación y novación suscritas en 2008 queda excluida la posibilidad
de aplicar a los demandantes el régimen de protección específico de los
consumidores.
4.- En cuanto al préstamo suscrito por
los padres de los demandantes el 2 de enero de 2004 y en el que estos se
subrogaron, novaron y ampliaron el 3 de septiembre de 2008, los recurrentes no
niegan que la finalidad del préstamo esté vinculada a la financiación de su
actividad profesional como farmacéuticos, pero consideran que se les debe
aplicar el estatuto tuitivo propio de los consumidores por haberse sometido
voluntariamente Bancofar al régimen previsto en la Orden Ministerial de 5 de
mayo de 1994, lo que, a su juicio, vincula a la entidad prestamista por razón
de la doctrina de los actos propios.
Esta tesis no puede prosperar. En
primer lugar, porque el ámbito de aplicación subjetivo de la reiterada Orden de
5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios, vigente en el momento de la celebración del contrato,
se refiere y extiende a toda persona física que contrate con una entidad de
crédito un préstamo que esté garantizado con hipoteca (que debe estar
constituida sobre una vivienda no sobre un establecimiento mercantil), con
independencia de que el prestatario sea o no consumidor ( sentencia 23/2020, de
20 de enero). En segundo lugar, el hecho del que deduce esa supuesta sumisión
voluntaria de Bancofar al citado régimen consistiría en que aquella Orden
ministerial se cita expresamente en la estipulación novena de la escritura del
préstamo concedido en 2004 a los padres de los demandantes. Pero esta
estipulación no es en rigor una cláusula contractual, pues está destinada a
recoger declaraciones procedentes del notario autorizante, no de las partes, en
concepto de "advertencias y reservas legales", y entre ellas las
relativas al derecho de la parte prestataria a examinar el proyecto de
escritura en el despacho del notario y la existencia de límites a la
variabilidad de los intereses ordinarios, previstas en la reiterada Orden.
Advertencias y reservas legales que forman parte de la actividad de
"autorización" del instrumento público por parte del notario ( art.
194 Reglamento Notarial), carentes, por tanto, de la nota de la
contractualidad. En consecuencia, si dichas manifestaciones y referencias
relativas a la reiterada Orden ministerial no procedían de la entidad
prestamista, no puede invocarse respecto de su actuación posterior, en la que
se niega la cualidad de consumidores a los demandantes, la doctrina de los
actos propios.
5.- La consecuencia de lo anterior es
que tampoco respecto del préstamo en que se subrogaron los demandantes puede
aplicárseles el estatuto tuitivo propio de los consumidores, pues ese préstamo
respondía también a una finalidad profesional.
La exclusión de la cualidad de
consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los
controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme
jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18
de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de
noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 230/2019, de
11 de abril, y 391/2020, de 1 de julio, entre otras).
6.- El control de incorporación de
las condiciones generales de la contratación con adherentes profesionales. La
cláusula suelo.
A diferencia de los controles de
transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con
consumidores, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en
que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente
no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de
enero), control que, en consecuencia, es procedente en este caso en el que la
cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.
7.- Como hemos declarado en las
sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de
incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.
Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real
de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la
condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una
redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical
normal.
En el caso de las denominadas
cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la
escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los
contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial)
suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece
duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de
la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión
cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su
existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento
privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura,
por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la
sala).
Como resumimos en la sentencia
314/2018, de 28 de mayo:
"la cláusula litigiosa sí
supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la
posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es
gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por
tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".
8.- En el presente caso, la Audiencia
afirma apodícticamente que la cláusula supera el control de incorporación sin
aportar argumento alguno de refutación de los aducidos por la sentencia de
primera instancia para sostener lo contrario. Ésta razonó que no se superaba el
control de incorporación porque: (i) no aparece alusión ninguna a la cláusula
suelo en la escritura de 3 de septiembre de 2008, (ii) ni se incorpora a ésta
como anexo, (iii) ni consta que le fuera entregada a los prestatarios; (iv)
tampoco quedó acreditado que se les hubiera informado de la existencia y contenido
de la cláusula suelo, pues "todas las conversaciones se habían mantenido
con los padres de los demandantes, pero no con estos"; (v) esas omisiones
no pueden entenderse suplidas por la mención genérica de "cumplir todas
las obligaciones establecidas en la escritura de préstamo".
Por tanto, no consta en este caso ni
la inclusión, aún por mera referencia a la escritura del préstamo inicial
objeto de la subrogación y novación, de la cláusula suelo que figuraba en ésta,
ni su incorporación en un anexo, ni la entrega de una copia de aquella
escritura, ni su puesta a disposición a través de cualquier otro medio.
Atendiendo a estos hechos probados, la decisión de la Audiencia, desprovista de
una motivación concreta de refutación de lo resuelto en primera instancia, no
puede entenderse ajustada a la jurisprudencia de esta sala recaída en
interpretación de los arts. 5 y 7 LCGC. En consecuencia, este segundo motivo
del recurso debe ser estimado.
QUINTO.- Decisión de la sala (ii).
Consecuencias de la estimación de la instancia. Desestimación del recurso de
apelación de Bancofar y de Bankia y confirmación de la sentencia de primera
instancia.
La estimación en parte del recurso
de casación conlleva que este Tribunal deba asumir la instancia y, por las
mismas razones expuestas para estimar el segundo motivo del recurso de
casación, desestimar el recurso de apelación de Bancofar y de Bankia y, en
consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto estimó en
parte la demanda al apreciar la no incorporación de la cláusula suelo existente
en el préstamo hipotecario otorgado a los padres de los demandantes, en cuanto
a la relación jurídica surgida entre estos y las entidades financieras en
virtud de la subrogación en dicho préstamo, pactada en la escritura suscrita
entre estas partes el 3 de septiembre de 2008, si bien con la precisión de que
la condena a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha
cláusula se limitan a las devengadas a partir de la subrogación.
SEXTO. - Costas y depósito
1.- No procede hacer expresa imposición
de las costas del recurso de casación que ha sido estimado en parte, de
conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Respecto de las costas de los recursos de apelación de Bancofar y Bankia
y de los demandantes, que han sido desestimados, no se imponen a ninguna de las
partes. Tampoco se imponen las causadas en la primera instancia, al haberse
estimado en parte las pretensiones de la demanda.
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