Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 16 de marzo de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes
1.- El 3 de octubre de 2008, D. Pedro
Francisco y D.ª Estibaliz, celebraron un contrato de préstamo hipotecario con
la entidad Banco Popular, S.A. (actualmente, Banco Santander,S.A.), en la
modalidad denominada multimoneda. En la escritura constaba que los prestatarios
recibían 52.140.980 yenes japoneses, equivalentes a 355.000 euros.
2.- Los Sres. Pedro Francisco y
Estibaliz interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que
solicitaron: (i) la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario,
respecto de las cláusulas relativas a su denominación en divisas, por error
vicio y/o abusividad, y la declaración de que el importe adeudado era el
resultado de reducir el capital prestado en euros en la cantidad ya amortizada,
en euros; y (ii) subsidiariamente solicitaron la resolución parcial del
contrato por incumplimiento.
3.- El juzgado de primera instancia
estimó la demanda, declaró la nulidad parcial del contrato en lo referido a las
divisas extranjeras por falta de transparencia y abusividad, y fijó la cantidad
adeudada en el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de
disminuir al importe prestado la cantidad ya amortizada en concepto de
principal e intereses, también en euros.
Al razonar su decisión, tras valorar
la prueba, afirmó:
"ni una sola prueba obra en
autos que acredite que, tras un adecuado estudio del perfil de los
suscriptores, se les informara directa e individualizadamente de la complejidad
de la inversión [...] en la fase pre-contractual, no consta que hubiesen
recibido una información ajustada a las exigencias legales [...] se estima
esencial que la información dada a los clientes aclare todas las circunstancias
relativas al funcionamiento y a todos los riesgos de la hipoteca, información
que en el caso de autos no consta y que no puede presumirse". A
continuación, añadió que "resulta intranscendente si los actores
dispusieron o no de información sobre la evolución de los tipos de cambio y de
interés durante la vigencia del préstamo". Y Concluyó:
"En definitiva, aunque los
actores no ignorasen que se estaban endeudando en una moneda extranjera cuando
firman la hipoteca y que una depreciación del euro respecto de la divisa
elegida (yen japonés) podía implicar un encarecimiento de la cuota a pagar en
euros, el banco debió suministrar información que posibilitase que se hicieran
una idea cabal de los concretos riesgos de la posible fluctuación de la divisa.
En el presente caso, suscrita la hipoteca en fecha 3 de octubre de 2008, a tal
tiempo las previsiones a un plazo 3-4 años eran de una apreciación del Yen
Japonés frente al Euro, siendo que desde la fecha de suscripción del préstamo
hasta la de cambio de la moneda en la que estaba denominada la deuda, enero de
2012, se cambia a la divisa franco suizo, el yen se había apreciado
aproximadamente un 46%. La divisa elegida no tenía una cotización libre y,
cuando el Banco Nacional Suizo puso fin a su sostenimiento artificial, el tipo
de cambio del franco se apreció de forma inmediata en un 14%. La situación
expuesta, riesgo en modo alguno informado, determina que, estando el préstamo
litigios determina que, estando al corriente de pago, después de dos
amortizaciones anticipadas de capital, y tras más de siete años desde la
contratación, el saldo vivo del contrato a fecha 13 de enero de 2016 es de
447.252.37 euros".
4.- La Audiencia Provincial estimó el
recurso de la entidad prestamista y desestimó la demanda. En lo que ahora
interesa, el tribunal, sin refutar la ausencia de información precontractual,
basó la estimación del recurso de apelación y su valoración sobre la superación
del control de transparencia material, en los siguientes elementos: (i) recibos
de amortización-liquidación moneda extranjera del préstamo hipotecario
multidivisa; (ii) obtención de información por la parte actora en la web sobre
las liquidaciones; (iii) el cambio de divisa del yen japonés a franco suizo el
27 de enero de 2012, a petición de los demandantes; (iv) tres correos
electrónicos remitidos en los primeros meses de 2012 por los demandantes a una
empleada del banco; en dos de estos correos preguntaban por el tipo de cambio
de la divisa aplicado, que consideraban no era el de mercado, según la
información que tenían de otros conocidos. El tercer correo, de fecha 23 de
enero de 2012, al que la Audiencia atribuye una especial relevancia, era del
siguiente tenor literal:
"Hola Maime,
"Las cosas parece que se ponen
de cara para tratar de "amarrar" un poco y pasar a una divisa más
estable para volver al yen cuando la cosa se calme. Ya sé que la HMD es a 30
años, pero dada la que nos viene encima (1 año y medio de recesión,
dificultades para el euro, etc.), creo que, al menos por el momento, es
conveniente no dejarse llevar por los vaivenes y tratar de estar un poco más
encima y ser más proactivo. Requiere atención y tiempo pero creo (espero) que a
la larga se notará algo.
"Creo que el rebote del yen ya
se estaba anunciando desde hace unos días ya está aquí y según todo lo que leo,
tocará techo en 102-104 y seguirá hacia abajo hasta un rango de 85-90 (todo sea
que luego el Banco de Japón intervenga la divisa -aunque anteriores
intervenciones no han frenado las caldas).
"Bueno, todo son
elucubraciones, pero hasta ahora no se han equivocado.
"Según leo (porque yo no tengo
ni idea, como el resto de los mortales...), el par CHF/JPY va a tocar techo
entre 83 y 84, luego se irá a aprox. 75. Sería una buena ocasión para mejorar
la situación de la hipoteca, si te parece bien y me echas una mano en los
preparativos, control de gastos en lo que también puedas apretar, seguimiento y
demás.
"Con este cambio podría hacer
una mejora si la tendencia del yen es la que leo de distintos analistas (salvo
que vosotros tengáis una previsión de una depreciación del yen frente al euro,
que parece que no está a la vista).
"Ya sé que no puedes
aconsejarme, pero todo lo que puedas ayudarme, será muy bienvenido (p.ej. con
tipo de cambios, curso de orden llegado el caso, etc).
"De la cláusula de la hipoteca
yo interpreto que:
"1. Puede hacerse en cualquier
momento, pero siempre ANTES -con un mínimo- DE 3 DÍAS HABILES al vencimiento de
la cuota (día 4 de cada mes). Si se hace dentro de estos 3 días hábiles antes
del vencimiento, entonces se entendería realizada el primer día hábil
siguiente. Podrías confirmarme que es así?.
"2. ¿Qué diferencia hay en el
cambio comprador vendedor del banco? O ¿Qué porcentaje? ¿es el conocido como
"fixing"? o ¿Dónde puedo consultarlo?
"3. Puedes recalcularme la
cuota que me quedaría ahora si paso de JPY a CHE? De 81:49 hemos pasado a 83
(tendencia a tocar los 84 según dicen).
"4. Podrías decirme el coste
total de esta operativa, y el trámite a seguir?... ".
A la vista de estos datos, la
Audiencia estimó que nos encontramos ante clientes con amplios conocimientos
del mercado de divisas que pueden prever el comportamiento futuro de las
distintas divisas en las que estaba representado el capital del préstamo (en
este caso yenes y franco suizos), y concluyó que en este caso el banco había
proporcionado "información transparente y de calidad sobre todos los elementos
que intervienen en la determinación de las cuotas mensuales y sobre los
distintos niveles de riesgo vinculados a la fluctuación de la moneda, atendido
el perfil de los actores".
5.- Los demandantes han interpuesto un
recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un motivo, y un
recurso de casación, articulado en cuatro motivos, que han sido admitidos.
Recurso extraordinario por
infracción procesal
SEGUNDO. Formulación del único motivo.
1.- El motivo denuncia la infracción
del art. 24.1 CE, en relación con el art. 218.1 LEC, y se introduce con el
siguiente encabezamiento:
"Motivo único. - Al amparo del
ordinal 4 del art. 469.1.4° de la LEC, citando como infringido el art. 24.1 CE,
puesto en relación con el art. 218.2 LEC, por infracción del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva como incompatible con un
pronunciamiento judicial erróneo, ilógico o irrazonable que no supera el test
de la razonabilidad".
2.- En su desarrollo se argumenta, en
resumen, que la valoración que hace la Audiencia sobre los conocimientos de los
clientes al tiempo de la contratación resulta errónea por ilógica y que no
supera el test de la razonabilidad pues, por un lado, afirma que en aquel
momento (el de la contratación, esto es, el 3 de octubre de 2008) eran personas
"con amplios conocimientos en el mercado de divisas" y, por otro, a
los efectos de fijar el dies a quo del plazo de caducidad de la acción
de anulabilidad por error vicio, afirma que no es hasta el 23 de enero de 2012
(fecha en la que remiten un correo electrónico a un empleado del banco
aludiendo a "la que se nos viene encima") cuando existe un
conocimiento de los riesgos del préstamo hipotecario multidivisa.
TERCERO.- Decisión de la Sala. Error y
arbitrariedad en la resolución. Desestimación.
1.- El Tribunal Constitucional ha
incidido en la noción de decisión judicial irrazonable a partir de la idea de
que lo que se pone a prueba es la lógica del argumento, no su plausibilidad.
Desde ese punto de vista, una resolución judicial será irrazonable cuando
"a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y
argumental, se comprueba que parte de premisas inexistentes o patentemente
erróneas o sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de
tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en
ninguna de las razones aducidas" ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ
4). En el mismo sentido SSTC 164/2002, de 17 de septiembre, y 157/2009, de 25
de junio.
Y, salvo que afecten al contenido de
otro derecho fundamental diferente al de tutela judicial efectiva, la exigencia
de que las resoluciones judiciales contengan una fundamentación en Derecho no
incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección,
interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( SSTC 256/2000, de 30
de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 203/2002, de 28 de octubre, FJ
3; y 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3).
2.- En este caso, la sentencia de la
Audiencia Provincial supera el canon de la razonabilidad. Examina los hechos
probados y explica por qué considera que las cláusulas multidivisa satisfacen
el control de transparencia. La omisión sobre la existencia o inexistencia de
información precontractual podrá tener importancia desde el punto de la
valoración jurídica, pero no determina por sí misma la irrazonabilidad de la
resolución recurrida. Tampoco el hecho de que, a los efectos de analizar la
posible caducidad de una acción distinta, la anulación del contrato por error
vicio del consentimiento, se aprecie que el momento en que se superó el error
fue uno posterior a la misma celebración del contrato.
Las pautas para la realización del
control de transparencia y la valoración sobre la existencia o inexistencia de
información precontractual son valoraciones jurídicas y no puramente fácticas,
distintas de las que corresponden a la valoración jurídica sobre los vicios del
consentimiento, por lo que ni su corrección o incorrección, o incluso su falta
de plasmación en la sentencia, son cuestiones que puedan combatirse en el
recurso de infracción procesal, sino, en su caso, en el de casación. Tampoco la
diferente apreciación sobre ambos controles (transparencia, vicios del
consentimiento), sujetos a pautas distintas, determinan en sí misma una
motivación ilógica o irracional.
3.- Como consecuencia de lo cual, el
recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.
Recurso de casación
CUARTO. - Formulación del primer motivo.
Admisibilidad.
1.- El motivo, formulado bajo la
modalidad de interés casacional, denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82
TRLCU y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Pleno de esta Sala
Primera 608/2017, de 15 de noviembre de 2017.
2.- En su desarrollo, en resumen,
razona que la infracción legal se habría producido por la inaplicación de los
preceptos legales que regulan el control de transparencia y la interdicción de
la de abusividad de las cláusulas no negociadas, de conformidad con la
interpretación jurisprudencial nacional, y la contenida en la sentencia del
TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc ), puesto que, a pesar de
encontramos ante un consumidor medio que suscribe un producto complejo y al que
no se ha facilitado información precontractual alguna, la Audiencia Provincial
concluye indebidamente que tenía amplios conocimientos del mercado de divisas
por razón de unos correos electrónicos posteriores, en varios años, a la firma
del contrato, y considera suficiente la información dada por el banco
atendiendo al perfil de los actores. En definitiva, la sentencia habría
infringido el control de transparencia que exige la legislación protectora de
los consumidores, pues no se proporcionó una información clara y comprensible
sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, lo que no permitió a los
demandantes conocer su posición jurídica, y la carga económica que realmente
asumían.
3.- La parte recurrida, al oponerse al
recurso de casación, alegó que los cuatro motivos del recurso eran
inadmisibles, por no respetar la base fáctica del proceso fijada en la
instancia y por falta de acreditación del interés casacional.
Esta alegación no puede ser acogida.
La fundamentación del recurso no se apoya en una improcedente nueva valoración
de la prueba. La revisión de las valoraciones jurídicas de determinados hechos,
que han quedado incólumes tras la desestimación del recurso extraordinario por
infracción procesal, no supone una revisión de la prueba. El análisis de los
razonamientos de la sentencia de la Audiencia muestra que la afirmación
relativa a la suficiencia de la información suministrada a los demandantes
sobre la naturaleza y los riesgos del préstamo hipotecario
"multidivisa", y el correlativo conocimiento y comprensión de tales
extremos por los prestatarios, no tiene naturaleza fáctica, sino que constituye
una valoración jurídica sustantiva.
También tienen naturaleza jurídica,
y no fáctica, las afirmaciones relativas al perfil de los consumidores
demandantes que se contienen en la sentencia recurrida y las relativas a su
trascendencia en la comprensión de los riesgos del producto (como sucedía
también en el caso resuelto por la sentencia 158/2019, de 14 de marzo).
En cuanto al interés casacional, ya
fue valorado favorablemente en el trámite de admisión, y no se aprecian ahora
motivos para desestimarlo. En la formulación del motivo se identifica con
claridad las normas cuya infracción se denuncia y la jurisprudencia que se
entiende vulnerada, así como las razones en que se apoya esa afirmación. El
acierto o desacierto de esas razones no afecta a la admisibilidad del recurso,
sino a su prosperabilidad.
QUINTO. - Decisión de la Sala. Falta de
transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias. Estimación.
1.- El motivo se basa en la infracción
legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos que regulan el
control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos con
consumidores, en concreto los arts. 80.1 y 82 TRLCU.
2.- La jurisprudencia del TJUE, en
aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con
consumidores, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la
exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante
condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita,
porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este
sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto
C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014,
caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre
de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank.
3.- En lo que se refiere a la hipoteca
multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso
Andriciuc, declaró en su apartado 48:
"Por lo demás, es
jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia
fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un
contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013,
RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de
2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980,
apartado 50)".
Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc
y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas
obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"En el presente asunto, por lo
que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio
principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo
Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre
la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342,
p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y
prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte
depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del
prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A-
Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".
El apartado 75 de la sentencia OTP
Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc,
añade:
"Más concretamente, el
prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al
suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se
expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de
asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en
la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se
le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto
la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de
cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa
extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017,
Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)".
4.- De acuerdo con esta jurisprudencia
del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de
noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de
este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos
hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué
información es exigible a las entidades que ofertan este producto. Declaramos
en esas sentencias:
"Al riesgo de variación del
tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además,
este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el
importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital
e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al
euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el
importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del
capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa
supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a
haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de
amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde
la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa
se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas
de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en
euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
5.- El criterio empleado en la
sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada
no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una
cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma
divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en
el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de
manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de
depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino
también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de
dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
6.- Conforme a la constante
jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que
el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que
realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial
realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga
jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto
en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
A las condiciones generales que
versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de
información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con
pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar
el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado
del contrato.
7.- Un consumidor medio, normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de
un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos
se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.
Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información
adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de
la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de
afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank
exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a
tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el
consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
8.- Esta equivalencia en euros del
capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo
verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya
moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario,
puesto que los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de
amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento
anticipado, los obtiene en euros.
Por estas razones, es esencial que
el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación
de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de
amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería
hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia
que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le
supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
También debe ser informado, en su
caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a
la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías,
así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.
9.- En el presente caso, no se ha
acreditado que la entidad financiera proporcionara la información
precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la
naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que
estaba denominado el préstamo. El juzgado de primera instancia, tras valorar la
prueba, concluyó que no consta "una sola prueba obra en autos que acredite
que, tras un adecuado estudio del perfil de los suscriptores, se les informara
directa e individualizadamente de la complejidad de la inversión [...] en la
fase pre-contractual, no consta que hubiesen recibido una información ajustada
a las exigencias legales".
La Audiencia Provincial, sin
embargo, a pesar de no refutar el argumento de la falta de información
precontractual, a la vista de la información sobre las liquidaciones periódicas
enviadas a los demandantes durante la vigencia del contrato y, especialmente,
del contenido de los correos remitidos por uno de estos a una empleada del
banco en los primeros meses de 2012, estimó que los clientes tenían amplios
conocimientos del mercado de divisas y podían prever el comportamiento futuro
de las distintas divisas en las que estaba representado el capital del préstamo
(yenes y franco suizos) y, con base en estos elementos, concluyó que en este
caso el banco había proporcionado "información transparente y de calidad
sobre todos los elementos que intervienen en la determinación de las cuotas
mensuales y sobre los distintos niveles de riesgo vinculados a la fluctuación
de la moneda, atendido el perfil de los actores".
10.- Esta conclusión no puede ser
confirmada por varias razones. En primer lugar, el planteamiento que subyace en
el razonamiento de la Audiencia refleja un entendimiento incorrecto del deber
activo de información, propio del control de transparencia, que se impone al
predisponente. Es necesario que se acredite que se proporcionó la información
adecuada, y no es suficiente para satisfacer el control de transparencia con
una invocación a la información que el consumidor haya podido obtener por su
cuenta (consultando páginas web, preguntando a conocidos, etc).
Como recordamos en la sentencia
158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad
predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo
de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la
obligación del consumidor de procurarse la información al respecto.
En segundo lugar, alude la Audiencia
al perfil de los demandantes, para destacar, especialmente respecto del Sr.
Pedro Francisco, su conocimiento sobre el mercado de divisas, que deduce
especialmente del correo electrónico transcrito. Sin embargo, el citado correo
lo que pone de manifiesto es que los demandantes no contaban con asesoramiento
externo, y que intentaban obtener información y asesoramiento de los empleados
del propio banco prestamista, precisamente por no ser expertos en la materia.
Incluso en los casos en que los prestatarios cuentan con un asesoramiento
contractual externo, éste "no exonera por sí al banco de su deber de
información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los
riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la concreta
relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación
de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya
suministrada o suplida por la intervención del asesor" ( sentencia
493/2020, de 28 de septiembre).
La entidad financiera no puede
quedar exonerada de su deber de información en un caso como el presente en el
que tal asesoramiento externo no ha existido y en el que las preguntas que
formulan los demandantes al banco ("Qué diferencia hay en el cambio
comprador vendedor del banco? O ¿Qué porcentaje? ¿es el conocido como
"fixing"?, ¿Dónde puedo consultarlo?, ¿Puedes recalcularme la cuota que
me quedaría ahora si paso de JPY a CHE?; Podrías decirme el coste total de esta
operativa, y el trámite a seguir?...") reflejan su falta de conocimiento
cabal de las características, riesgos y funcionamiento de la hipoteca
multidivisa. Lo que se advierte con la lectura de los correos electrónicos en
que se apoya la Audiencia, en especial el de 23 de enero de 2012 antes
transcrito, como apreció el juzgado, es que los demandantes son personas
preocupadas que tratan de obtener información, ser proactivos, que buscan y
piden ayuda y consejo, pero no que tengan conocimientos expertos en este tipo
de préstamos multimoneda.
11.- Es cierto que la formación
universitaria de los prestatarios (abogados en ejercicio) permite presumir que
tenían capacidad suficiente para entender la información sobre el
funcionamiento y riesgos de las hipotecas multidivisas. El problema estriba en
que no se ha acreditado que se le proporcionara información precontractual
suficiente y adecuada, sin que aquella formación universitaria (ajena al ámbito
financiero) y el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de
cambio de la divisa les permitiera conocer, por sí solos, los específicos
riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En
particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de
amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente
en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo
de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda,
resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la
deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada)
pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se
ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre, y 158/2019,
de 14 de marzo). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que
el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que
puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas
multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o
señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de
curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario, en
relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC).
12.- Como afirmamos en las anteriores
sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, y
493/2020, de 28 de septiembre, la falta de transparencia de las cláusulas
relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros
de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua
para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las
exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que
entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del
préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.
Esta falta de transparencia también
agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía
para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el
préstamo.
13.- Como conclusión de lo expuesto, las
cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios
no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos
asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y
su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni
sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.
14.- Por tales razones, el primer motivo
del recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada, sin
necesidad de entrar a examinar el resto de los motivos de casación. Procede, en
consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de
primera instancia.
SEXTO. - Costas y depósito
1.- La desestimación del recurso
extraordinario por infracción procesal supone que deben imponerse las costas
causadas por el mismo al recurrente. La estimación del recurso de casación
conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas que ha
ocasionado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.
2.- Respecto de las costas del recurso
de apelación, como consecuencia de esta sentencia debe ser desestimado, por lo
que deben imponerse a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).
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