Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 16 de marzo de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes
Para la resolución del presente
recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en
la instancia.
1.- El 7 de octubre de 2009, D. Joaquín
y D.ª Gema firmaron con Banco Popular Español S.A. (en la actualidad, Banco
Santander S.A.) una orden de suscripción de valores, consistentes en unos bonos
convertibles en acciones del Banco Popular, por importe de 50.000 euros.
2.- El 3 de mayo de 2012, firmaron la
correspondiente orden para canjear los bonos adquiridos por otros bonos subordinados
obligatoriamente convertibles, emisión II/2012, con fecha de vencimiento el 25
de noviembre de 2015.
3.- Los Sres. Joaquín y Gema demandaron
al banco en solicitud de que se declarase la nulidad de la orden de
suscripción, de fecha 7 de octubre de 2009, así como la operación posterior de
canje de dicho producto de 3 de mayo de 2012, por error en el consentimiento
prestado por los demandantes e incumplimiento del deber de información sobre el
producto contratado por parte de la entidad bancaria. Con la consiguiente
restitución recíproca de prestaciones.
4.- La sentencia de primera instancia
estimó íntegramente la demanda. Respecto a la caducidad de la acción, consideró
que en este caso el dies a quo hay que situarlo cuando los bonos se
transformaron en acciones, el 25 de noviembre de 2015, y se pierde
prácticamente la totalidad de su valor; y que no puede considerarse iniciado el
plazo, como pretende la demandada, el 3 de mayo de 2012, cuando se firma el
canje de los bonos por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles,
apoyado en que, sobre la base de la información fiscal que recibían
periódicamente los demandados, en aquel momento ya podían ser conscientes del
error, pues dos meses antes, en la información fiscal de marzo de ese año, los
bonos tenían un valor muy inferior, de 20.487 euros (frente a los 50.000 euros
por los que habían sido adquiridos).
En cuanto al fondo de la cuestión,
argumentó que: (i) en este caso hubo servicio de asesoramiento pues el producto
fue ofrecido por la entidad financiera; (ii) los demandantes son clientes
minoristas; (iii) no consta que se hiciera el test o evaluación de idoneidad,
que era exigible conforme al art. 72 RD 217/2008; (iv) el test de conveniencia
"ni de lejos alcanza las exigencias de la normativa MIFID (...) estamos
ante un escueto cuestionario de seis preguntas con respuestas
prerredactadas"; (v) los resúmenes explicativos y la información sobre la
naturaleza y riesgos del producto "están lejos de cumplir con la
obligación de información antes exigida"; (vi) conforme a la
jurisprudencia, "el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los
clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte
tampoco en clientes expertos".
5.- Interpuesto recurso de apelación
por la parte demandada, fue estimado por la Audiencia Provincial, que revocó la
sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.
Entendió que la acción estaba
caducada, al considerar que debía tomarse como día inicial aquel en que los
demandantes tuvieron cabal y completo conocimiento del error, en cuanto a los
riesgos que conllevaban esos bonos de la pérdida de parte del capital
invertido, lo que tuvo lugar el 3 de mayo de 2012, cuando se produjo el canje
voluntario de los bonos de la primera emisión por los de la segunda. También
tuvo en cuenta el perfil inversor del demandante:
"[...] en el presente caso, y
pese a que manifieste el actor que solo se enteró y tuvo conciencia del riesgo
en el año 2015 sin recordar si recibía la información fiscal, lo cierto es que
el Sr. Joaquín tenía un perfil inversor especulador y experimentado como lo
refleja las inversiones con apalancamiento realizada desde el año 1999 en
importantes cuantías, operando activamente en el mercado bursátil desde esa
fecha, como así lo manifestó el Sr. Luis Alberto, director en aquel momento de
la oficina de Mieres".
6.- Los demandantes han interpuesto un
recurso de casación que ha sido admitido.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Formulación
de los motivos y admisibilidad.
1.- El primer motivo del recurso se
introduce con el siguiente encabezamiento:
"Primero.- Sobre la propia
función juzgadora casacional.
"En efecto, Sentencias de esta
Excelentísima Sala como las de 6 de febrero de 1998 [RJ 1998/408] o 25 de enero
de 1996 [RJ 1996/318], vienen a reconocer que es cuestión reservada al Tribunal
de instancia la declaración de los hechos probados, pero no "su valoración
jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error,
por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva
apreciar y decidir (Sentencias de 22 de abril 1991 [RJ 1991/3014], 24 de 6
febrero de 1992 [RJ 1992/1425], 28 de junio de 1993 [RJ 1993/4791] y 23 junio
1994 [RJ 1994/6497]".
Este motivo carece de desarrollo
argumental alguno.
2.- El segundo motivo se encabeza con
el siguiente epígrafe:
"Segundo.- Infracción del
artículo 1.301 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta,
motivo que se formula con arreglo al artículo 477.1 y 477.2.3º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, como infracción de las normas aplicables para resolver
las cuestiones objeto del proceso. Dies a quo para el cómputo del plazo
de caducidad de la acción de anulabilidad".
En su desarrollo se aduce, en
síntesis, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por
error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la
Audiencia, desde el momento del canje en mayo de 2012, sino desde que los
demandantes conocieron por los medios de comunicación, en el verano del 2015,
que los tenedores de las obligaciones convertibles Banco Popular soportarían
una pérdida superior al 70% al vencimiento del contrato en noviembre de 2015.
Al vencimiento del contrato la pérdida fue superior al 70%, lo que unido a la
posterior intervención del Banco Popular el 7 de junio de 2017, fue lo que dio
verdadero conocimiento de la situación a los demandantes. Desde aquel momento,
verano de 2015, hasta la presentación de la demanda, julio de 2017, no había
transcurrido el plazo de cuatro años, por lo que la acción no estaba caducada.
3.- Al oponerse al recurso de casación,
la parte recurrida alegó la inadmisibilidad de ambos motivos.
En cuanto al segundo, porque no se
justifica que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria,
se oponga a la jurisprudencia de esta Sala sobre la caducidad de la acción de
nulidad por error vicio en la contratación de productos de inversión complejos.
No puede acogerse este óbice
procesal. El recurso concreta el precepto legal cuya infracción denuncia, cita
las sentencias de la Sala que estima vulneradas, identifica la cuestión
jurídico-sustantiva suscitada, cuyo interés casacional ya fue aceptado en el
trámite de admisión, y no altera la base fáctica de la sentencia de la
Audiencia, ya que lo que se plantea es una cuestión jurídica y no fáctica, cual
es qué fecha debe tomarse en consideración para el inicio del cómputo del plazo
previsto en el art. 1301 CC.
Por el contrario, respecto del
primer motivo procede acordar su inadmisión pues no constituye propiamente un
motivo del recurso (que debe fundarse necesariamente en la infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ex art. 477.1
LEC), sino una mera alegación sobre la función casacional que corresponde a
este tribunal en cuanto a la valoración jurídica de los hechos acreditados en
la instancia ( art. 477.2.3 º y 477.3 LEC).
La causa de inadmisión se convierte,
en este momento procesal, en causa de desestimación de este motivo de casación.
No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de
la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo
en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de
septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).
En consecuencia, el recurso queda
limitado al segundo motivo.
TERCERO.- Decisión de la Sala. Caducidad
de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la
adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del
"dies a quo". Estimación.
El motivo debe ser estimado por las
razones que exponemos a continuación.
1.- La jurisprudencia de esta sala,
plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de
2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores,
establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza
compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado
financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de
determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación
del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener
conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo
de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos
necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su
adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados (
sentencia 409/2019, de 9 de julio), sino con la fecha de conversión
obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión
cumple su finalidad económica.
2.- Desde este punto de vista, no
resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la
conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la
fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la
primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida (
sentencia 357/2020, de 24 de junio).
3.- Por lo tanto, conforme al criterio
expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones)
prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en julio
de 2017, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no
entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la
jurisprudencia de esta sala.
4.- En consecuencia, este motivo de
casación debe ser estimado. Al haberse limitado el pronunciamiento de la
Audiencia Provincial a esta cuestión, casamos la sentencia recurrida y asumimos
la instancia para resolver el recurso de apelación en cuanto al resto de las
cuestiones diferentes a la caducidad de la acción.
CUARTO.- Asunción de la instancia. Bonos
necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de
información
1.- El mismo producto de inversión a
que se refiere este litigio ya fue examinado en las sentencias de esta sala
411/2016, de 17 de junio, 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio. Como
recordamos en esas resoluciones, los bonos necesariamente convertibles son
activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha
determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino
la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su
vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor
que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del
precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente
convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial
de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a
toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al
capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado.
2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual
art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el
Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos
necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar
incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima
también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros
como complejos o no complejos).
Además, si tenemos en cuenta que los
bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un
producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta
llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se
recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un
interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se
convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características
de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del
capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo,
sino también arriesgado.
Lo que obligaba a la entidad
financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una
información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a
pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con
un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición
obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la
inversión.
3.- En el caso concreto de los bonos
necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de
liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que
cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones
recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital
invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el
riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a
seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada
para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su
precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar
su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando
con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente
convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones
con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de
las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de
depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
4.- Como declaramos en la citada
sentencia 411/2016, de 17 de junio, y reiteramos en las 337/2020, de 22 de
junio y 357/2020, de 24 de junio:
"El quid de la información no
está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce
que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la
baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede
claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor
necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden
tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha
del canje, todo o parte de la inversión.
"Dado que, como consecuencia
del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá
ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a
partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función
de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista,
no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las
expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las
acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el
desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y
como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el
desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se
valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este
precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
"Es decir, la empresa que
presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de
la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse
el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que
se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí
mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de
pérdidas".
QUINTO. - Examen del caso desde tales
parámetros. Los deberes de información en los contratos de inversión.
1.- Desde la perspectiva expuesta, el
juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de
primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID (en la fecha
del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala.
2.- En primer lugar, que el demandante
hubiera desempeñado cargos de administración en una sociedad mercantil no
acredita, por sí solo, que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan
específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. No
se justifica que los productos en que había invertido antes (compraventa de
acciones cotizadas, fondos de inversión) tuvieran los mismos riesgos que los
expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ni tampoco
que, con ocasión de la contratación de tales productos financieros, recibiera
una información completa y correcta.
Por otra parte, su calificación como
cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a
suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente
sobre los riesgos de los bonos litigiosos.
3.- En segundo lugar, la información
contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar
suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera
permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la
información. Pero pierde virtualidad si, como ocurre en el caso, se entrega
simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero
trámite burocrático o administrativo se tratara.
La normativa del mercado de valores
-básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre
servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis
LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia
al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar
productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese
mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos
extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones
normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume,
de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal
riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de
esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la
sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en
concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se
contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran
en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados
a la inversión que se realiza.
Las sentencias 460/2014, de 10 de
septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de
contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de
informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados
preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito
cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en
relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en
tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron
ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias
102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista
asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato
remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas
inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por
los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la
empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes,
recomendándoles su adquisición.
SEXTO. - El error en el consentimiento.
Estimación del recurso de apelación.
1.- El art. 1266 CC dispone que, para
invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona,
en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto
del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente
hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia
del contrato ( art. 1261.2 CC). La jurisprudencia ha exigido que el error sea
esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas
presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto
o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración,
en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (
sentencia 215/2013, de 8 abril).
2.- En el ámbito del mercado de valores
y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de
inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide
que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo
tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la
falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. La ausencia de la información adecuada
no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo
y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por
esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y
769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras.
3.- En este caso, no consta que hubiera
esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden
de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada,
puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se
asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de
los demandantes fuera excusable.
4.- En su virtud, al no apreciarse que
la sentencia de primera instancia haya infringido los preceptos legales
invocados, no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, o haya valorado
erróneamente la prueba practicada, el recurso de apelación debe ser
desestimado.
SÉPTIMO. - Costas y depósitos
1.- La estimación del recurso de
casación supone que no proceda hacer expresa imposición de sus costas, conforme
previene el art. 398.2 LEC.
2.- La desestimación del recurso de
apelación implica que se impongan a la apelante las costas por él causadas, a
tenor del art. 398.1 LEC.
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