Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 7 de junio de 2021 (D. Francisco Marín Castán).
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PRIMERO.- En el presente litigio el comprador
de dos viviendas en construcción ubicadas en un mismo edificio reclamó del
banco hoy recurrente el reintegro de las cantidades anticipadas a la promotora
a cuenta del precio de cada inmueble, las cuales fueron ingresadas en la cuenta
especial abierta por la promotora en dicha entidad y estaban garantizadas
mediante certificados o avales individuales expedidos por una entidad
aseguradora extranjera que se disolvió después de que se hicieran dichos
anticipos pero antes de que venciera el plazo de entrega de las viviendas. El
banco discrepa de su condena manteniendo en casación, como argumento principal,
que las compraventas no estaban sujetas al régimen de la Ley 57/1968 por
haberse adquirido las viviendas con una finalidad especulativa y,
subsidiariamente, que no podía exigírsele la responsabilidad del art. 1-2.ª de
la mencionada ley por haber actuado con la debida diligencia en el momento de
aceptar los ingresos.
Son antecedentes relevantes para la
decisión de los recursos, de casación y por infracción procesal, los
siguientes:
1. Hechos probados o no discutidos:
1.1. Con fecha 26 de octubre de 2006
D. Sixto, residente en Getafe (Madrid), suscribió con Inmobiliaria Pasillo
Verde VP. S.L.U (luego Astunosa Servicios Inmobiliarios S.L., en adelante la
promotora) un contrato privado de compraventa de vivienda en construcción que
tuvo por objeto la señalada como n.º NUM000 (más garaje y trastero), fase 2,
EDIFICIO000, piso NUM001.º, de la promoción "Residencial Terra
Cobalto", sita en San Cibrao, concello de Cervo, provincia de Lugo (doc. 1
de la demanda). La vivienda tenía una superficie útil de 63,11 m2 y una
superficie construída de 88,61 m2.
A) En lo que ahora interesa, el
contrato estipulaba (cláusula 3) que el precio de la vivienda era de 182.708
euros más IVA, que a cuenta del mismo el comprador debía anticipar 18.000 euros
(IVA incluido) en el momento de la firma y 21.099 euros (IVA incluido) en tres
pagos semestrales (de 7.033 euros cada uno), y que el resto debía abonarse en
el momento de la entrega de llaves, prevista (cláusula 7) en un plazo de 30
meses. También estipulaba (cláusula 4) que las cantidades entregadas a cuenta
debían ser ingresadas en la cuenta especial n.º NUM002 abierta por la promotora
en Caixa Galicia (actualmente Abanca Corporación Bancaria, S.A., en adelante
Abanca) y que quedaban garantizadas hasta la entrega de llaves "mediante
póliza de afianzamiento que será entregada por la vendedora a la compradora
dentro de los 30 días siguientes a cada pago efectuado por esta". Además,
cada parte podía transmitir o ceder su posición jurídica a terceros con tal de
notificarlo fehacientemente (cláusula 6).
B) De acuerdo con lo pactado el
comprador anticipó a la promotora un total de 39.099 euros, a razón de 18.000
euros en el acto de la firma del referido contrato privado (doc. 2 de la
demanda) y 7.033 euros con fechas 30 de abril de 2007, 26 de octubre de 2007 y
26 de abril de 2008 (doc. 3 de la demanda). Todas las cantidades se ingresaron
en la citada cuenta especial abierta por la promotora en Caixa Galicia
(Abanca).
C) De acuerdo con lo pactado, como
garantía de devolución de dichas cantidades más sus intereses la promotora hizo
entrega al comprador de un certificado o aval individual (n.º NUM003) expedido
por la mercantil Secure Construction LTD, en adelante Secure, en virtud de
contrato de afianzamiento suscrito con la promotora (doc. 4 de la demanda).
1.2. Con fecha 27 de octubre de 2006
las mismas partes suscribieron un segundo contrato de compraventa que tuvo por
objeto otra vivienda (n.º NUM004, fase 2, EDIFICIO000, piso NUM005.º) -más
garaje y trastero anejos- de la misma promoción (doc. 5 de la demanda), con
superficies útil y construida idénticas a las de la vivienda del piso NUM001.º.
A) El contrato estipulaba (cláusula
3) que el precio de la vivienda era de 163.775 euros más IVA, que a cuenta del
mismo el comprador debía anticipar 18.000 euros (IVA incluido) en el momento de
la firma y 17.049 euros (IVA incluido) en tres pagos semestrales (a razón de
5.683 euros cada uno), y que el resto debía abonarse en el momento de la
entrega de llaves, prevista (cláusula 7) para dentro de 30 meses. También
estipulaba (cláusula 4) que las cantidades entregadas a cuenta debían ser
ingresadas en la referida cuenta especial terminada en 249 abierta por la
promotora en Abanca, que quedaban garantizadas hasta la entrega de llaves
mediante póliza de afianzamiento y que cada parte podía transmitir o ceder su
posición jurídica a terceros con tal de notificarlo fehacientemente (cláusula
6).
B) De acuerdo con lo pactado, a
cuenta del precio de esta segunda vivienda el comprador anticipó a la promotora
un total de 35.049 euros, a razón de 18.000 euros en el acto de la firma del
referido contrato privado (doc. 6 de la demanda) y 5.683 euros con fechas 30 de
abril de 2007, 26 de octubre de 2007 y 27 de abril de 2008 (doc. 7 de la
demanda). Todas las cantidades se ingresaron en la referida cuenta especial de
la promotora en Abanca.
C) Como garantía de devolución de
dichas cantidades más sus intereses la promotora hizo entrega al comprador de
certificado o aval individual (n.º NUM006) expedido por Secure (doc. 8 de la
demanda).
1.3. La promotora fue declarada en
concurso por auto de 3 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 7
de Madrid (doc. 10 de la demanda).
1.4. En ese mismo mes de septiembre
de 2008, cuando todavía no había vencido el plazo de entrega pactado, el
comprador tuvo conocimiento de que en mayo del mismo año la compañía Secure,
radicada en Londres, había solicitado su disolución voluntaria. No se discute
que las garantías prestadas dejaron de ser efectivas desde la disolución y que
esto determinó que el comprador requiriese a la promotora para que constituyera
nuevas garantías.
1.5. Con fecha 24 de septiembre de
2008 las partes vendedora y compradora suscribieron sendas adendas a los
contratos de compraventa (doc. 9 de la demanda) en las que se reconocía que la
promotora estaba realizando gestiones para la obtención de un préstamo promotor
con Abanca, que comprador y promotora seguían interesados en el buen fin de los
contratos de compraventa y que por esto mismo acordaban su ratificación y
modificación en el sentido de fijar un nuevo plazo de entrega (20 meses desde
la reanudación de las obras) y obligarse la promotora a "realizar las
gestiones necesarias para la entrega inmediata de las pólizas de afianzamiento
que garantizan la totalidad de las cantidades entregadas y pendientes de
entrega, en su caso, una vez ASTUNOSA haya obtenido el préstamo promotor".
1.6. Por auto de 29 de octubre de
2014 el juez del concurso acordó la apertura de la fase de liquidación (doc. 11
de la demanda).
2. En marzo de 2016 el comprador demandó al banco
interesando su condena a devolver la totalidad de las cantidades anticipadas a
cuenta del precio de las dos viviendas (74.148 euros) más sus intereses (al
tipo del 6%).
En síntesis, y en lo que ahora
interesa, alegaba que, al no haber llegado la construcción a buen fin, el banco
demandado debía responder conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 de la
totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta especial
abierta por la promotora en dicha entidad más sus intereses, por aceptarlas sin
asegurarse de que estuvieran debida y efectivamente garantizadas, toda vez que
la Secure fue disuelta antes de que venciera el plazo de entrega de las
viviendas, imposibilitando con ello la ejecución de los avales en su día
entregados, y que el banco no avaló ni exigió a la promotora el otorgamiento de
nuevas garantías. En la demanda nada se alegaba sobre la finalidad de la compra
de las dos viviendas.
3. El banco se opuso a la demanda alegando, en síntesis:
(i) que el comprador carecía de legitimación activa ad causam y el banco
de legitimación pasiva ad causam por no ser parte en los contratos de
compraventa ni haber financiado la promoción, y haberse limitado a abrir la
cuenta especial en la que se recibieron los anticipos; (ii) que la Ley 57/1968
no era aplicable al caso por tratarse de compraventas con fines especulativos,
pues a la circunstancia de que el demandante no acreditara en su demanda que la
compra tenía una finalidad residencial se sumaba la existencia de
"indicios claros" de que la compra era especulativa, tales como
"la compra de más de una vivienda en la misma promoción" o "la
posibilidad pactada en el contrato de transmitir la posición de comprador a
favor de cualquier tercero" (folio 83 de las actuaciones de primera
instancia); (iii) que en todo caso no podía exigírsele responsabilidad conforme
al art. 1-2.ª de la mencionada ley al haber actuado con la diligencia que le
era exigible, toda vez que se aseguró de que las cantidades se ingresan en
cuenta especial y de que su restitución estuviera debidamente garantizada; y
(iv) que en caso de que se condenara al banco el tipo de interés debía ser el
legal y no el 6%.
4. La sentencia de primera instancia, estimando
parcialmente la demanda, condenó al banco a abonar al demandante un total de
74.148 euros de principal, más el interés legal desde septiembre de 2008, y al
pago de las costas.
Sus razones fueron, en síntesis, las
siguientes: (i) la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque el mero hecho de
que se hubieran comprado dos viviendas no probaba ("no habla por sí
mismo") que el comprador tuviera la intención de destinarlas a una
finalidad distinta de la residencial ("su ocupación por sí o por su
familia"), pues correspondía al banco probar que se compraron como
inversión, lo que no hizo ("ni siquiera se ha pedido su interrogatorio [del
comprador] o se ha indagado sobre cuál pueda ser su profesión o medio de vida,
ni el patrimonio inmobiliario que posea, o la existencia de compraventas
anteriores que pudieran indicar negocios especulativos"); (ii) el banco
era responsable conforme al art. 1-2.ª de la citada ley porque, aunque
inicialmente actuó con la diligencia debida (ya que abrió cuenta especial y
comprobó que se habían otorgado las garantías), sin embargo "dicha
diligencia dejó de existir desde el momento en que tuvo conocimiento de que
dichas garantías ya no existían", esto es, a partir de septiembre de 2008,
fecha en que se firmaron las adendas en virtud de las cuales promotora y
comprador reconocían que se estaba negociando un préstamo al promotor con dicho
banco, ampliaban el plazo de ejecución de las obras y establecían la necesidad
de nuevas garantías; y (iii) no procedía el interés del 6% sino el legal, y
únicamente desde el referido mes de septiembre de 2008, por ser cuando el banco
incumplió sus deberes legales.
5. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el
banco reiterando que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso, por no haber
probado el comprador-demandante que las viviendas se hubieran adquirido con una
finalidad residencial, y que el banco no era responsable como receptor de los
anticipos al haber actuado con la diligencia que le era exigible. Además, adujo
retraso desleal y caducidad de la acción por haber transcurrido más de los dos
años que establece el actual art. 2 c) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de
ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y
reaseguradoras (BOE de 15 de julio, en vigor el 1 de enero de 2016).
El demandante se opuso al recurso
alegando, en síntesis, en cuanto a la procedencia de aplicar la Ley 57/1968,
que correspondía al banco probar la finalidad especulativa de las compras, lo
que no había hecho, y que la compra "de dos viviendas vacacionales en la
misma urbanización" era algo "absolutamente habitual, dadas las
limitadas características que dichos inmuebles ofrecen", pues, como
manifestó en el acto del juicio, el demandante buscaba "dar cabida a toda
su familia", y en cuanto a la responsabilidad del banco conforme al art.
1.2.ª de dicha norma, que la sentencia apelada era conforme a Derecho porque el
banco había incumplido sus deberes de diligencia.
6. La sentencia de segunda instancia, desestimando el
recurso de apelación del banco, confirmó íntegramente la sentencia apelada con
imposición de costas a la parte apelante.
Sus razones son, en lo que ahora
interesa y en síntesis, las siguientes: (i) la acción no ha caducado porque no
se ejercita la derivada del aval sino la del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968; (ii)
la Ley 57/1968 es aplicable porque el banco "no ha acreditado que el hecho
de adquirir dos viviendas con sus anejos inseparables, constituya presunción
inequívoca de la intencionalidad inversora del demandante", ni "el
supuesto propósito de la reventa de las dos viviendas adquiridas", ni que
el comprador sea un inversor profesional o especulador ("pertenezca a
alguno de dichos colectivos de profesionales o especuladores"); (iii) la
alegación de supuesto retraso desleal es cuestión nueva en apelación, además de
que no consta acreditada la supuesta mala fe de Abanca; y (iv) el banco es
legalmente responsable conforme al citado art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 por las
mismas razones dadas por la sentencia apelada, esto es, por no exigir nuevas
garantías una vez tuvo conocimiento en septiembre de 2008 (antes del
vencimiento del plazo de entrega) del hecho de que, a resultas de la disolución
de Secure, las otorgadas por esta entidad habían dejado de existir, conclusión
que, aunque se aparta de una interpretación literal de la mencionada norma, es
conforme con su finalidad de proteger al comprador garantizando que pueda
recuperar lo que entregó a cuenta si la construcción no llega a buen fin.
7. Contra esta sentencia el banco demandado-apelante
interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en dos
motivos, y recurso de casación por interés casacional, articulado también en
dos motivos, el primero acerca de la improcedencia de aplicar la Ley 57/1968
cuando la vivienda se adquiere con fines especulativos y el motivo segundo
sobre la responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al art.
1-2.ª de la Ley 57/1968 en casos como este de desaparición sobrevenida de las
garantías otorgadas en su día.
8. La parte recurrida se ha opuesto a los recursos pidiendo
su desestimación.
Recurso extraordinario por
infracción procesal
SEGUNDO.- Los dos motivos del recurso van a
ser examinados conjuntamente dada su estrecha relación entre sí.
El motivo primero, formulado al
amparo del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción del art.
217.2 LEC por haber invertido la sentencia recurrida las reglas sobre carga de
la prueba al considerar que debe ser el banco el que pruebe que las viviendas
no se adquirieron con una finalidad residencial. En su desarrollo se invoca la
doctrina de esta sala sobre el art. 217.2 LEC, que se dice contenida en la
sentencia 445/2014, de 4 de diciembre, y las que en ella se citan, y se
argumenta, en síntesis, que no era el banco el que debía probar la finalidad
especulativa de las compras sino que correspondía al comprador-demandante
probar los hechos que habrían de servir de fundamento a sus pretensiones, en
concreto que ambas viviendas se adquirieron con una finalidad residencial, lo
que no hizo.
El motivo segundo, formulado al
amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción de los arts.
24 de la Constitución y 316.1 y 326 LEC, y denuncia que la conclusión a que
llega la sentencia recurrida de que las viviendas litigiosas tenían por objeto
servir de domicilio o residencia al comprador-demandante es el resultado de una
valoración de la prueba documental privada manifiestamente arbitraria e
ilógica, contraria a la sana crítica, que justifica su revisión por esta sala.
En su desarrollo se argumenta, en
síntesis, que dicha valoración probatoria no ha ponderado debidamente que,
según los contratos de compraventa (docs. 1 y 5 de la demanda, no impugnados de
contrario y por tanto "prueba plena" según el art. 326.1 LEC), su
objeto lo constituían dos pisos de la misma promoción, cada uno sito en una
planta del mismo edificio, que en los dos contratos se pactó que el comprador
podía ceder su posición y que este tenía su domicilio en Getafe, mientras que
la promoción se iba a construir en la provincia de Lugo, conjunto de datos que
eran "indicios más que suficientes para considerar que estamos ante una
adquisición especulativa" y permiten aplicar la jurisprudencia de esta
sala (invocada en casación) sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 cuando se
trata de compraventas con fines de inversión.
La parte recurrida se ha opuesto a
los dos motivos reiterando, en cuanto al primero, que la carga de probar la
finalidad especulativa recaía en el banco, y en cuanto al segundo, que la
valoración probatoria de la sentencia es conforme a Derecho y que no procede su
revisión porque la parte recurrente solo pretende sustituir la valoración
probatoria del tribunal sentenciador por sus propias e interesadas
conclusiones.
TERCERO.- La aplicabilidad o no al caso de la
Ley 57/1968 se viene considerando una cuestión "necesariamente
esencial" (sentencias 582/2017, de 26 de octubre, 33/2018, de 24 de enero,
161/2018, de 21 de marzo, y 623/2020, de 19 de noviembre), de cuya decisión
dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las demás cuestiones
planteadas en casación.
A este respecto, es jurisprudencia
constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020, de 19 de
noviembre y 460/2020, de 3 de septiembre (con cita de las sentencias 161/2018,
de 21 de marzo, 33/2018, de 24 de enero, 582/2017, de 26 de octubre, 675/2016,
de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, y
706/2011, de 25 de octubre), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes
adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.
Las razones en que se funda esta
jurisprudencia las resume la citada sentencia 623/2020:
"[...] según esta
jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la expresión
"toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE
ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran
reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de
promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a
"toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los
profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues
entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya
"el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley
57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".
En cuanto a los factores o indicios
que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad
inversora, la misma sentencia 623/2020 declara lo siguiente:
"La ya citada sentencia
161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad
inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección
de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España
comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la
420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino
de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre
otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en
su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto
residencial'"".
En aplicación de esa jurisprudencia,
la sentencia 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado
correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros
indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían
su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de
compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual
pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que
les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo
cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda
sobre el verdadero destino de la vivienda". En la misma línea, la
sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial
sino de inversión atendiendo a indicios tales como el número de viviendas
(tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente
importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del
comprador); y la sentencia 460/2020 consideró que la sentencia recurrida había
fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención
a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con
una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma
promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que
el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en
el extranjero y, por lo que ahora interesa, cuyos nombres en ningún momento
fueron indicados a la vendedora ni a la entidad garante (razón por la que no
aparecieron en los avales).
CUARTO.- De aplicar la doctrina
jurisprudencial anteriormente expuesta al caso se desprende que el recurso debe
ser estimado por las siguientes razones:
1.ª) La sentencia recurrida,
siguiendo el criterio de la de primera instancia, funda su decisión de
considerar aplicable la Ley 57/1968 únicamente en la falta de acreditación por
el banco de la finalidad especulativa del demandante. En este sentido, en línea
con la sentencia de primera instancia (según la cual, del mero hecho de que se
hubieran adquirido dos viviendas no podía colegirse que el demandante tuviera
una intencionalidad especulativa), la sentencia recurrida considera que la
adquisición de dos viviendas con sus anejos no constituía "presunción
inequívoca de la intencionalidad inversora" del comprador, sobre todo si
ese dato se ponía en relación con el hecho de que el banco no hubiera probado
ni el propósito de reventa del comprador, ni que este fuera un profesional del
sector inmobiliario o dedicado a la especulación.
2.ª) Sin embargo, ese razonamiento
no tiene en cuenta que para defender la finalidad no residencial del comprador,
y consiguientemente la no aplicación de la Ley 57/1968 al caso, el banco hoy
recurrente no se fundaba únicamente en el número de viviendas objeto de
compraventa. Así, frente al silencio del comprador, que omitió cualquier
referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco
identificó a los supuestos familiares a quienes debían servir de residencia (lo
que explica que en los contratos, en los justificantes de los pagos a la
promotora y en los avales solo figure el nombre del demandante), la entidad
bancaria también adujo, tanto al contestar a la demanda como al recurrir en
apelación, que las viviendas, situadas en diferentes plantas del edificio
proyectado, pertenecían a una promoción que se iba a construir en Lugo,
provincia muy distante de Getafe, ciudad de residencia del demandante, así como
que los contratos de compraventa contenían una cláusula que permitía al
comprador ceder su posición jurídica a terceros. Estos hechos, no discutidos
por el comprador y que además se encuentran refrendados documentalmente,
figuran, como se ha razonado ya, entre los que la jurisprudencia considera
indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la
aplicación de la Ley 57/1968.
CUARTO.- La estimación del recurso por
infracción procesal determina, conforme a la regla 7.ª de la d. final 16.ª.1
LEC, que teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación,
en concreto del primero, sobre infracción de la jurisprudencia que excluye la
aplicación de la Ley 57/1968 a las compraventas de viviendas con finalidad no
residencial, procede anular la sentencia recurrida y, en su lugar, estimado el
recurso de apelación del banco demandado, desestimar íntegramente la demanda.
QUINTO.- Conforme al art. 398.2 LEC, no
procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso extraordinario
por infracción procesal, ni las del recurso de casación ni las de la segunda
instancia, dado que el recurso de apelación del banco tenía que haber sido
estimado.
Y conforme al art. 394.1 LEC,
procede imponer al demandante las costas de la primera instancia, dado que la
demanda ha sido desestimada íntegramente.
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