Préstamo multidivisa. Solicitud de nulidad por error vicio del consentimiento. Apreciación de las circunstancias concurrentes para determinar cuál fue el momento en que los demandantes pudieron tener conocimiento de los hechos determinantes de su error, momento inicial del plazo de caducidad de la acción de anulación del contrato por error vicio.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 8 de junio de 2021 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- Los hechos relevantes para resolver la cuestión litigiosa son, resumidamente, los siguientes:

i) D.ª Encarna y D. Severiano suscribieron el 13 de abril de 2007 una escritura de préstamo hipotecario con Banco de Valencia (actualmente, Caixabank), con un capital de 85.421.072 yenes japoneses cuyo contravalor en ascendía a 529.960 euros. La finalidad del préstamo era, por una parte, financiar la adquisición de la vivienda adquirida el mismo día (en la CALLE000, de Móstoles), que los prestatarios manifestaron constituía su vivienda habitual, y, por otra parte, cancelar el préstamo hipotecario del Banco Popular Español que gravaba la vivienda que hasta entonces habían venido ocupando los prestatarios, en la CALLE001, de Getafe.

ii) En virtud de la cláusula multidivisa los prestatarios podían optar por modificar la divisa en que se haya efectuado la disposición por cualquiera de las cotizadas en España, comunicándolo al banco dos días hábiles de mercado antes del vencimiento de cada período de interés convenido.

iii) En la escritura de préstamo hipotecario se convenía que la parte prestataria debía realizar durante el primer año de vigencia del préstamo una o varias amortizaciones anticipadas, de forma que al final de ese primer año el capital pendiente de pago en la divisa fuera un contravalor de 318.917,87 euros.

iv) Como los prestatarios no lograron hacer la amortización anticipada en el plazo pactado, las partes suscribieron una escritura de novación el 14 de abril de 2008 en la que se prorrogaba por un año, a contar de la fecha del otorgamiento de la escritura de novación, el plazo para realizar la amortización o amortizaciones anticipadas previstas en la escritura de préstamo hipotecario.

v) Las partes suscribieron, por las mismas razones, cuatro escrituras de novación más, el 28 de abril de 2009, el 14 de abril de 2010, el 8 de abril de 2011, en la que la prórroga fue de dos años, y el 31 de mayo de 2013, en que también se prorrogaba por un año. En algunas de estas escrituras se hacía referencia al riesgo de fluctuación de la divisa o de que el capital pendiente de amortizar superara el concedido inicialmente, en otras se mencionaba la cantidad adeudada a efectos del devengo de una comisión por la novación.

2.- Los prestatarios interpusieron una demanda el 21 de enero de 2016, en la que solicitaron que se declarara la nulidad parcial del préstamo hipotecario "en todo lo referido a la opción multidivisa". Tal declaración conllevaría "que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (529.960 euros) la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses; y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 529.960 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura de modificación del préstamo". Subsidiariamente solicitaban la declaración de la nulidad total del préstamo, que conllevaría "que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (529.960 euros) la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses".

3.- Caixabank se opuso a la demanda. Negó la existencia de error vicio del consentimiento porque la iniciativa partió de los clientes y la información que se les dio fue la correcta. Negó también que hubiera existido dolo, pues la depreciación del euro frente al yen fue inesperada. Además, alegó que, en caso de existencia del error vicio, las acciones de nulidad se habrían extinguido porque el negocio nulo habría resultado confirmado por las cinco novaciones del préstamo, y porque estaban caducadas. Alegó que el préstamo multidivisa no se regía por la normativa reguladora del mercado de valores. Y por último, invocó los actos propios de los demandantes y su ausencia de buena fe.

4.- El Juzgado de Primera Instancia estimó plenamente la demanda, porque consideró que había concurrido el error vicio del consentimiento por la ausencia de información precontractual que permitiera a los prestatarios conocer las consecuencias económicas de la hipoteca multimoneda. Negó asimismo que las escrituras de novación del préstamo hubieran confirmado el negocio anulable, porque el mail enviado por los prestatarios al banco "pone de manifiesto el total desconocimiento que tenían a dicha fecha, 4 de junio de 2012, del funcionamiento del préstamo hipotecario multidivisa", lo que también excluía la caducidad de la acción.

5.- Caixabank apeló la demanda. En su recurso de apelación, formuló los siguientes motivos de impugnación, transcritos por la Audiencia Provincial en su sentencia:

"[-Primero.-] Caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento.

" [-Segundo.-] La confirmación del préstamo litigioso: purificación de los supuestos vicios en el consentimiento.

" [-Tercero.-] Errónea valoración de la naturaleza del préstamo multidivisa y errónea aplicación de la normativa".

6.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de casación. Negó que las escrituras de novación del préstamo supusieran la confirmación del negocio anulable por error vicio, pues las menciones contenidas en tales escrituras no determinaban que los prestatarios pudieran alcanzar conciencia de los peligros a que estaban expuestos, pues no pueden considerarse como "actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria", y la novación se hace ante la imposibilidad de los prestatarios de efectuar la amortización o amortizaciones anticipadas a que se habían obligado, como medio de evitar incurrir en incumplimiento mediante la obtención de un nuevo plazo.

Consideró asimismo que hasta la remisión del correo electrónico el 4 de junio de 2012 los prestatarios no tuvieron conocimiento del error, no solo por lo expresado respecto de las novaciones, sino porque "los extractos mensuales que los actores recibían sobre el desarrollo y amortización del préstamo [...] se facilitaban, en lo que al capital pendiente se refiere, en yenes, lo que impedía a los prestatarios percatarse de que, a partir de octubre de 2008, el importe en euros del capital pendiente superaba el importe en euros objeto del préstamo...".

Por último, teniendo en cuenta la naturaleza del préstamo multidivisa, y la falta de acreditación de que se hubiera dado a los prestatarios la información completa, clara y comprensible sobre la naturaleza, operatividad y riesgos de la operación, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia recurrida.

7.- Caixabank ha formulado un recurso de casación basado en dos motivos, que han sido admitidos. Las alegaciones sobre la inadmisibilidad de tales motivos serán analizados al abordar su resolución.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo

1.- En el encabezamiento del motivo se invoca la vulneración del artículo 1301 del Código Civil, y de la jurisprudencia que lo desarrolla, "por errar la Sentencia en la fijación del dies a quo de la acción de anulabilidad que persigue la declaración de nulidad de una hipoteca multidivisa".

2.- En el desarrollo del motivo se solicita que "se declare infringida la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se desarrolla el concepto de "evento idóneo para iniciar el cómputo del plazo de caducidad" y se aclare la misma, confirmando que el concepto no puede interpretarse de una forma tan restrictiva que no incluya aquellos eventos susceptibles de permitir a un consumidor medio reparar en los riesgos afectados por el error en el consentimiento".

TERCERO.- Decisión del tribunal: apreciación de las circunstancias concurrentes para determinar cuál fue el momento en que los demandantes pudieron tener conocimiento de los hechos determinantes de su error, momento inicial del plazo de caducidad de la acción de anulación del contrato por error vicio.

1.- El motivo centra su impugnación en la existencia de cinco novaciones del préstamo hipotecario que constituirían el evento idóneo para constituir el dies a quo del plazo de caducidad de la acción.

2.- La quinta novación, acaecida en 2013, es irrelevante para resolver este recurso pues la demanda se interpuso en 2016. Además, la Audiencia Provincial reconoce que fue en 2012, al remitir el correo electrónico, cuando se aprecia que los demandantes tuvieron conocimiento del error padecido al suscribir el préstamo hipotecario, antes por tanto de celebrarse esa última novación.

3.- Puntualizado lo anterior, debe recordarse la doctrina de la sala sobre esta cuestión. En la sentencia 417/2020, de 10 de julio, declaramos que es aplicable en estos casos la jurisprudencia establecida a partir de la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015. Un préstamo denominado en divisas, aunque no esté sometido a la normativa del mercado de valores y, en concreto, a la normativa MiFID, es un contrato que presenta una especial complejidad, pues la referencia a una divisa para fijar el importe en euros de las cuotas periódicas y del capital pendiente de amortizar, determina no solo la fluctuación de la cuota del préstamo, que puede ser muy importante, sino también la posibilidad de que pese a pagar puntualmente tales cuotas, el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar por el cliente no disminuya o incluso se incremente aunque haya pasado un tiempo considerable desde que comenzó el pago de las cuotas periódicas. Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo o, como hemos dicho en otras resoluciones, antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación.

4.- La sentencia de la Audiencia Provincial ha considerado que las novaciones del préstamo hipotecario no permitieron a los prestatarios conocer el error en el que habían incurrido sobre la naturaleza y riesgos del préstamo concertado porque las menciones que podían interpretarse como denotativas de algunos de estos riesgos fueron incidentales, ya que eran ajenas a lo que era objeto de dichos negocios jurídicos.

5.- Debe recordarse que esas novaciones no tuvieron por objeto solventar las dificultades en que los prestatarios hubieran podido incurrir como consecuencia de los riesgos derivados de la especial naturaleza del préstamo en divisas, sino que se celebraron porque no habían podido dar cumplimiento a la cláusula que les obligaba a realizar una amortización anticipada en un plazo de un año (o de dos años, en las últimas novaciones).

6.- La Audiencia Provincial argumenta que la comprensión suficiente de lo que el préstamo significaba y comprometía, así como de los riesgos inherentes "no se obtiene tampoco necesariamente de la constancia en las escrituras de las distintas novaciones por las meras advertencias del notario a la parte prestataria sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio (en las cuatro primeras novaciones), aunque todo el texto de las escrituras les fuera leído con ocasión de sus firmas, cuando no hay constancia de que los prestatarios entendiesen qué debía entenderse por tipo de cambio y qué consecuencias perturbadoras en la onerosidad del préstamo [...] podía llegar a causarles".

7.- Además, añade la Audiencia Provincial, la mención en alguna de las novaciones al importe de la deuda "al tratar de los gastos y tributos consecuencia de la novación y, en particular, a la comisión que devengaba la modificación", tampoco es determinante de que los prestatarios pudieran conocer los riesgos del préstamo, "hasta pudieron pensar que la deuda a que se hacía alusión comprendía los intereses".

8.- Lo anterior, unido a que "los extractos mensuales que los demandantes recibían sobre el desarrollo y amortización del préstamo [...] se facilitaban, en lo que al capital pendiente se refiere, en yenes", y a que el contenido del correo electrónico remitido por los prestatarios al banco el 4 de junio de 2012 muestra que fue entonces cuando "los demandantes comprendieron los peligros de la modalidad de préstamo que concertaron con Banco de Valencia, muy superiores a los de un préstamo común en la moneda de los recursos propios por el riesgo de tipo de cambio", llevaron a la convicción a la Audiencia Provincial de que el otorgamiento de las escrituras de novación del préstamo hipotecario no era apto para permitir conocer a los prestatarios la naturaleza y riesgos del préstamo hipotecario.

9.- Lo expresado conduce a la conclusión de que la Audiencia Provincial no ha utilizado un concepto injustificadamente restringido de "evento idóneo para iniciar el cómputo del plazo de caducidad", por utilizar los términos del recurso, sino que ha valorado las especiales circunstancias concurrentes para determinar cuál fue el momento en que un consumidor medio estaba en condiciones de tener conocimiento de los hechos determinantes de su error.

10.- Por lo expuesto, la sentencia de la Audiencia Provincial se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre el día inicial del plazo de ejercicio de la acción de nulidad en este tipo de productos bancarios, razón por la cual el motivo no puede ser estimado.

CUARTO.- Formulación del segundo motivo

1.- En el encabezamiento de este motivo se denuncia la vulneración del art. 1266 del Código Civil, y de la jurisprudencia que lo desarrolla en relación con la imposibilidad de acordar la nulidad parcial de un contrato por error en el consentimiento.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta que la jurisprudencia de esta sala excluye la posibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato con base en un error en el consentimiento.

3.- En el escrito de oposición al recurso, los recurridos alegan que el motivo es inadmisible, con base en el art. 483.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues plantea una cuestión nueva, ya que "se trata de una alegación que nunca se ha formulado con carácter previo a la interposición del recurso de casación; ni en la contestación a la demanda ni en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de instancia".

QUINTO.- Decisión del tribunal: desestimación del motivo por plantear una cuestión nueva

1.- Un requisito básico del recurso de casación es el respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia (art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que implica, entre otros aspectos, que no pueden suscitarse cuestiones nuevas. La naturaleza del recurso de casación es revisoria de lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, con base en las concretas infracciones legales denunciadas, pero no de lo que no ha podido ser resuelto porque no fue planteado en el recurso de apelación.

2.- Ni el Juzgado de Primera Instancia ni la Audiencia Provincial analizaron la cuestión suscitada en este motivo del recurso porque no fue planteada en momento alguno. Como se desprende de la descripción de la contestación a la demanda y del recurso de apelación, Caixabank no cuestionó en momento alguno la posibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato por error vicio.

3.- En concreto, una vez que el Juzgado de Primera Instancia declaró esta nulidad parcial, Caixabank formuló su recurso de apelación cuestionando la sentencia de primera instancia por otras razones, lo que privó a la Audiencia Provincial de la posibilidad de analizar esta cuestión y, en concreto, de revocar la sentencia apelada con base en ella, puesto que la "sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461" (art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

4.- La consecuencia de lo expresado es que este motivo debe ser desestimado, por concurrir una causa de inadmisión, pues en él se ha planteado una cuestión nueva.

SEXTO.- Costas y depósito

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.