Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 14 de septiembre de 2021 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
El presente
recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio
ordinario en el que la parte demandante, D. Victorio, se dirige contra D. Jose
Pablo, en reclamación de los daños derivados de defectos de la construcción.
Alega, en síntesis, que es propietario de una vivienda sita en el PARAJE000,
Huércal Overa; en el año 2006, el demandante encargó al demandado la redacción
del proyecto de rehabilitación y ampliación de la vivienda. La estructura de la
nueva ampliación terminó de ejecutarse en noviembre de 2006. El demandado se
desentendió de la ejecución de la obra. Los daños que se reclaman aparecieron
unos años después del término de la ejecución. El demandante contactó con el
demandado, en abril de 2012, para trasladarle la aparición de patologías
constructivas. Determina como origen y causa de los daños la omisión de un
estudio geotécnico del suelo por parte del demandado con el fin de determinar
la cimentación más adecuada. Solicita la reparación de los defectos de
construcción descritos en el informe pericial aportado al tener como origen la
omisión del necesario estudio geotécnico del terreno que hubiera puesto en
evidencia la absoluta insuficiencia de la cimentación prevista en el proyecto
elaborado por el demandado. Y tras fundamentarlo legalmente, terminaba
suplicando se dicte sentencia condenando al demandado a indemnizar al
demandante la cantidad de 100.423,15 euros más los intereses legales y las
costas correspondientes; subsidiariamente, a realizar a su cargo cuantas obras
sean necesarias para la eliminación y subsanación de la totalidad de los
vicios, patologías, defectos constructivos y demás que son objeto de denuncia
en esta demanda.
La parte
demandada se opuso a la demanda. Alegó la prescripción de la acción al no
haberse acreditado la existencia de daños dentro del periodo de garantía conforme
establece el artículo 17 de la LOE, ni tampoco se cumple el plazo para su
reclamación conforme establece el artículo 18 de la LOE; alega la falta de
litisconsorcio activo al resultar necesario que la demanda fuera entablada
también por la esposa del demandante, copropietaria de la vivienda en el 50% o,
en su caso, existiera una autorización expresa de la misma para entablar la
demanda; niega que asumiera la dirección técnica de la ejecución de la obra,
limitándose a la redacción del proyecto; niega relación de causalidad entre el
proyecto y los daños que presenta la vivienda; afirma que sí hubo estudio
geotécnico y se elaboró el proyecto conforme a ese estudio; afirma que la
ejecución que se realizó no se corresponde con el proyecto, llegando a modificarse
extremos relativos a la cimentación que impiden atribuir responsabilidad alguna
al demandado.
La sentencia
de primera instancia desestimó la demanda por considerar prescrita la acción
ejercitada. A tal fin, en su fundamento de derecho primero, señala lo
siguiente:
"[...]
En el presente caso, los daños objeto de la reclamación consisten, según se
afirma en la demanda, en una serie de fisuras y deformaciones de cerramientos,
así como de elementos de cimentación y estructura causadas fundamentalmente por
la inestabilidad de la cimentación de la vivienda dadas las características del
terreno que provocó asientos diferenciales, como así se pone ya de manifiesto
en el informe pericial aportado con la demanda (documento n.º 6), y achacando
al arquitecto demandado la responsabilidad de dichas patologías y vicios al no
haber recabado un estudio previo del suelo para adecuar el proyecto a las
condiciones del terreno sobre el que ha de asentarse la vivienda.
"Estos
daños, en la medida en que no se ataje la causa que los provoca, son
susceptibles de ir agravando sus efectos sobre el inmueble, por lo que no tiene
sentido entender que el dies a quo del plazo prescriptivo deba
comenzar cuando se estabilice un daño que seguirá produciéndose, y en mayor
medida, en tanto no se ataque en su origen. Por ello la interpretación del art.
18 LOE nos lleva a entender que el daño se produce cuando se tiene cabal
conocimiento de su entidad.
"En el
supuesto litigioso analizado, se trata de daños permanentes o duraderos que, ya
fueron diagnosticados en el año 2012. Fue el 10 de abril de 2012 cuando el
actor contactó con el demandado para trasladarse su preocupación e inquietud
por la aparición de signos relevantes de patologías constructivas en la parte
de la vivienda de nueva construcción. Y fue en el año 2013 cuando se produjo la
primera visita del perito contratado por el actor para evaluar los daños.
"Como
quiera que ya en el 10 de abril de 2012 se detectaron los daños en la vivienda
consecuencia de la aparición de fisuras, grietas y a diferentes alturas de sus
paramentos, por tanto ese es el dies a quo para contabilizar
el plazo de 2 años previsto en el artículo 18 de la LOE; como mucho podría entenderse
que ese plazo comienza a correr desde la primera vista del perito contratado
por el actor para que valorara los defectos. Dicha visita se produjo en 17 de
marzo de 2013. El demandante alega que no ha prescrito la acción porque se
tratan de daños continuados que han ido evolucionando hasta el día de hoy, pero
si en fecha 17 de marzo de 2013 ya se produjo la primera visita del perito a la
vivienda se considera, de acuerdo con la jurisprudencia citada, que ya tenía
conocimiento del alcance y repercusión de los daños, es decir tuvo cabal
conocimiento de los mismos y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico
razonable.
"Atendiendo
estas circunstancias y habiéndose interpuesto la demanda el 20 de noviembre de
2015, en la que, como pretensión principal, se ejercita la acción de
reclamación de los daños, es obvio que, de conformidad con el art. 18.1 de la
LOE debe entenderse prescrita la acción, al entender que ha transcurrido en
exceso el plazo de dos años establecido en el mencionado art. 18 a contar
"desde que se produzcan dichos daños".
"Habiendo
estimado que la acción ejercitada está prescrita, no procede resolver el resto
de cuestiones litigiosas planteadas.[...]".
Contra dicha
resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante, recurso que fue
resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería que hoy es objeto
del presente recurso de casación. Dicha resolución desestima el recurso
interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Más, en concreto,
en su fundamento de derecho cuarto, señala lo siguiente:
"[...]
La Sala comparte la valoración de instancia, los daños que recoge la demanda
son permanentes y no continuados, la obra que comenzó en 2006 y se terminó en
2010, en abril de 2012 presentaba los daños que recoge el informe pericial de
la actora de septiembre de 2015, es que ni siquiera se puede decir que están
estabilizados o consolidados, persisten en el tiempo y aun son susceptibles de
agravarse sino se atajan las causas. No estamos en presencia de daños continuados,
de producción sucesiva e ininterrumpida, en los que el plazo de prescripción no
se inicia hasta que se conoce el resultado definitivo. A tal efecto, ha
resultado acreditado que el actor tenía conocimiento de la existencia de los
daños en el año 2012, y encargo un informe técnico sobre el estado de la
vivienda y las deficiencias existentes, el perito visito la misma en marzo de
2013.
"Evidencia
la pericial del demandado que, la totalidad de los defectos constructivos o
daños materiales descritos en el informe pericial que se aporta con la demanda,
ya se habían producido y advertido por el actor con anterioridad a dicha fecha,
habiendo transcurrido el plazo legal entre el momento de su conocimiento por el
Sr. Victorio y la interposición de la demanda. La doctrina sobre los daños
expuesta implica que, incumbe al actor la carga procesal (art. 217.2 LEC) de
probar que los daños reflejados en el informe técnico del Sr. Cesar son
distintos de los que ya existían en abril de 2012 y no lo prueba. A mayor abundamiento,
es posible que por su propia naturaleza se hayan ido agravando con el transcurso
del tiempo, y lo sigan haciendo mientras no sean reparados, pero esto no
justifica sin más que el plazo de interposición de la demanda pueda dilatarse
de modo permanente, pues ello afectaría al derecho a la seguridad jurídica, que
es precisamente el fundamento de la prescripción, aun a costa de un principio
de justicia material o intrínseca. Lo contrario seria ampliar el plazo
prescriptivo en tanto no resulte posible al perjudicado conocer el verdadero
alcance de los perjuicios sufridos, pero desde el momento en que tales daños ya
existen, surge la obligación de ejercitar la oportuna acción de reclamación
dentro del plazo legalmente establecido.
"No se
puede admitir que estamos ante una suerte de daños continuados, siendo estos
aquellos que se continúan produciendo avanzando en su afectación, día a día, no
es nuestro caso, se constata unos daños, cuyo acto generador se agotó, y su
existencia es constante, inalterable y permanente hasta que no se reparen. En
los daños continuados, el resultado lesivo no puede ser estimado de manera
definitiva hasta que no cesa el hecho generador causante del daño, el plazo de
prescripción comenzara a computarse cuando cesen los efectos lesivos. En el
permanente, el plazo prescriptivo comienza a computarse en el momento que tiene
lugar la conducta dañosa, la lesión está determinada y puede ser evaluada y
cuantificada, que es el supuesto que nos ocupa, se produjeron los daños y
estarán hasta que se reparen (SAP de Barcelona, Sección 1.ª de 28-12-2012).
Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión
en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco
razonable, al contrario, ha valorado el acervo probatorio y ha llegado a una
conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. El
recurso no puede tener favorable acogida. [...]".
La parte
demandante, D. Victorio, interpone recurso de casación.
Dicho
procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000
euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal
3.º del art. 477.2 LEC.
El escrito
de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo de
casación en el que, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo
1969 del Código Civil, en relación con el artículo 18 de la Ley 38/1999 de 5 de
noviembre de Ordenación de la Edificación, se alega la existencia de interés
casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin
cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 190/2008, de
fecha 11 de marzo, recurso 5557/2000; n.º 538/2015, recurso 2070/2013; n.º
589/2015, de 14 de diciembre, recurso 2462/2013; n.º 217/1989, de 10 de marzo;
n.º 190/2008, de fecha 11 de marzo, recurso 5557/2000; y n.º 454/2016, de 4 de
julio, recurso 1580/2014.
Argumenta la
parte recurrente que en abril de 2012 desconocía si las fisuras eran
consecuencia de un mero problema de acabados y calidades, o de un único asiento
diferencial por desplazamiento (algo no infrecuente ni especialmente grave) o,
como finalmente se demostró, de un problema de enorme gravedad susceptible de
proseguir y provocar la ruina de la edificación. Esto último solo lo supo
cuando en noviembre de 2015 el arquitecto técnico giró nueva visita, examinó la
evolución de las lesiones y las lecturas del fisurómetro y concluyó sin ambages
el carácter progresivo y ruinógeno de las mismas. Inmediatamente se interpuso
la demanda. Añade que la ley y la jurisprudencia exigen para determinar
el dies a quo, el conocimiento exacto de los daños. Y en el
año 2012 no se tenía ese conocimiento. Es cierto que aparecieron las grietas, y
por eso se llamó al arquitecto demandado, para que ponderara su importancia y
trascendencia. La actitud renuente de éste, condujo al demandante a contratar a
otro técnico que, de primeras, carecía de suficiente información para extraer
conclusiones. La instalación de un fisurómetro que, a lo largo de un periodo de
tiempo, demostraría la evolución o el estancamiento de las lesiones aparecidas
inicialmente, y con ello la verdadera entidad de las lesiones es la respuesta
objetiva que acredita la falta de certeza del propietario -y del técnico-
respecto a las características de las lesiones. Las llamadas y requerimientos
al arquitecto demandado (en el año 2012) y, posteriormente a un segundo técnico
(2013), las reiteradas consultas al constructor (que asistió a la vista del
juicio) y la instalación de elementos técnicos y mecánicos para objetivar la
magnitud y trascendencia de las lesiones (el fisurómetro, con 25 lecturas
apuntadas durante ese periodo que, además, la parte demandada aceptó en la
vista como correctas) son la prueba fehaciente de que no existió jamás
"abandono de la acción", que es el fundamento básico justificativo de
la prescripción. En cualquier caso, señala que lesiones tan importantes,
derivadas de problemas de cimentación y asientos diferenciales (que involucran
en sí mismos el concepto de progresividad dinámica en sus manifestaciones),
determinan su configuración no como daños permanentes, como afirma la sentencia
recurrida, sino como daños continuados o de producción sucesiva, que en este
caso se incrementarán con el transcurso del tiempo, no estando por tales
circunstancias la acción ejercitada prescrita.
SEGUNDO.- Causas de
inadmisibilidad.
Deben
desestimarse las causas de inadmisibilidad en tanto que el recurrente no
cuestiona los hechos probados y el motivo de casación encuentra parcial acomodo
en la doctrina de la sala.
TERCERO.- Motivo único.
Al amparo de
lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC, denunciamos infracción del art.
1.969 del Código Civil, en relación con el art. 18 de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación, con vulneración de la
Jurisprudencia ad hoc establecida por el Tribunal Supremo en
numerosas sentencias que pasamos seguidamente a citar y reproducir en lo
esencial: STS 190/2008, de 11 de marzo, 538/2015, de 13 de octubre, 589/2015,
de 14 de diciembre, 217/1989, de 10 de marzo, 454/2016 de 4 de julio, y las que
en ellas se cita.
CUARTO.- Decisión de
la sala. Daños materiales permanentes. Prescripción.
Se estima el
motivo.
La cuestión
litigiosa se centra en si los daños experimentados durante la rehabilitación y
ampliación de la vivienda son de carácter permanente o continuados y, en
función de ello, el cómputo del plazo de prescripción de la acción.
Es un hecho
probado que tras la ampliación de la vivienda se produjeron daños que en lo
esencial provocaron fisuras por insuficiencia del relleno y de la cimentación.
Dichos daños
fueron advertidos por el demandante en 2012 y en el 17 de marzo de 2013 fueron
examinados por perito designado por la actora. Dicho perito en 2015 emitió un
informe en el que se relacionan las fisuras que habían experimentado un aumento
de grosor, interponiéndose la demanda el 21 de noviembre de 2015.
De lo
expuesto puede concluirse que hasta que se elabora el informe pericial en 2015
el demandante no adquiere conocimiento integral de la entidad y trascendencia
de los daños, pues si bien en una primera vista del técnico (sin informe) en
2013 se le avisa del riego existente, es preciso que se instalen testigos
(fisurómetros) y se coloquen contrafuertes, para poder concretar las verdaderas
causas de los daños y las medidas a adoptar.
En suma, el
actor lejos de actuar con pasividad y por el riesgo que entrañaba, adoptó una
actitud diligente, reclamando extrajudicialmente al demandado y contratando un
técnico para que le asesorara.
De acuerdo
con la doctrina jurisprudencial los daños permanentes son los que se agotan en
un momento concreto, mientras que los continuados no se agotan en un momento,
sino que evolucionan (sentencias 114/2019, de 20 de febrero, 454/2016, de 4 de
julio, 589/2015, de 14 de diciembre, y 624/2014, de 31 de octubre).
Según esta
referencia jurisprudencial debemos declarar que no ha prescrito la acción (art.
18 LOE) dado que la concreción de los daños y la demanda se fechan en el mismo
año 2015.
Por tanto,
de acuerdo con el art. 18 de la LOE y art. 1969 del C. Civil la acción debió
entablarse desde que pudo ejercitarse y ello ocurrió cuando su perito le
informó de las causas el año 2015, por lo que debe casarse la sentencia
recurrida, sin perjuicio de la devolución de las actuaciones a la Audiencia
Provincial, para que con plenitud jurisdiccional y en preservación de la doble
instancia (sentencias 491/2018, de 14 de septiembre, y 780/2012, de 18
diciembre), dicte nueva sentencia, con carácter preferente, partiendo de que la
acción no está prescrita.
QUINTO.- Costas y
depósito.
Estimado el
recurso de casación no ha lugar a imposición de costas (art. 398.2 LEC).
Procede la
devolución al recurrente del depósito constituido para la casación.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso
de casación interpuesto por D. Victorio contra la sentencia de fecha 29 de mayo
de 2018, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almería.
2.º- Casar la sentencia
recurrida, sin perjuicio de la devolución de las actuaciones a la Audiencia
Provincial, para que con plenitud jurisdiccional y en preservación de la doble
instancia dicte nueva sentencia con carácter preferente.
3.º- No procede
imposición en las costas del recurso y devuélvase al recurrente el depósito
constituido para la casación.
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