Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 23 de noviembre de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
[Ver
esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8662303?index=1&searchtype=substring]
PRIMERO.- Resumen deantecedentes.
Para la
resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes
de hecho acreditados en la instancia.
1.- El 26 de noviembre
de 2009, D. Horacio y D.ª Sabina, ambos empresarios, como prestatarios, y Caja
de Ahorros de Badajoz (después Ibercaja Banco, S.A.), suscribieron una
escritura de préstamo hipotecario por importe de 100.000 euros, en el que se
pactaba un tipo de interés remuneratorio variable con un límite mínimo
(cláusula suelo) del 6% nominal anual. La hipoteca se constituyó sobre un local
en planta semisótano perteneciente con carácter privativo al Sr. Horacio en
virtud de contrato de compraventa formalizado el 6 de abril de 2001.
2.- El 22 de
septiembre de 2016, Ibercaja y los prestatarios firmaron un documento privado
que modificaba el pacto de los intereses ordinarios en los siguientes términos:
"PRIMERO.-
Con efecto desde la fecha establecida de entrada en vigor del contrato que
figura en las condiciones particulares y para toda la vida del préstamo, se
deja sin efecto el tipo mínimo inicialmente pactado que consta en las
condiciones particulares como tipo de interés mínimo previo y se pacta un nuevo
tipo mínimo que es el indicado como "Nuevo Tipo de interés mínimo"
[2,75%]".
Asimismo, se
incluyó una cláusula tercera que establecía:
"TERCERO.-
Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas las
condiciones financieras hasta la fecha que lo han sido conforme a lo pactado y
acordado con ellos en su día y a los efectos de la "sentencia Adicae"
referida en el expositivo Quinto, dan valor de acuerdo transaccional a este
contrato y en consecuencia renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier
acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así
como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección
reconocen".
3.- Los Sres. Horacio
y Sabina, promovieron una demanda contra Caja de Ahorros de Badajoz en la que
solicitaron la declaración de nulidad de la cláusula suelo (tipo de interés
mínimo del 6%) establecida en el contrato de préstamo hipotecario, y de los
posteriores acuerdos de novación y renuncia de acciones, y la condena a la
consiguiente devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la
aplicación de estas cláusulas.
4.- El Juzgado de
Primera Instancia estimó íntegramente la demanda.
5.- La demandada
interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia. La Audiencia
Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.
En esencia, consideró que ni la cláusula suelo ni el pacto transaccional
posteriores superaban el control de transparencia, por lo que debían estimarse
nulos de pleno derecho. También desestimó la alegación de la apelante sobre la
falta de la condición de consumidor de los prestatarios con esta argumentación:
"El eje
nuclear de la impugnación deducida por mor del Recurso de Apelación interpuesto
(en su primer motivo), se concreta en la aseveración relativa a que los
demandantes -prestatarios-, D. Horacio y Dª. Sabina, no tienen la condición de
consumidores, sin que les pudiera ser de aplicación el doble control de
transparencia señalado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la
incorporación de cláusulas o estipulaciones no negociadas en contratos
celebrados por consumidores, incidiendo la parte demandada apelante en el
destino del préstamo ("refinanciación de deudas") y en la condición
de empresarios de los prestatarios. Sin embargo, este Tribunal no comparte el
criterio que mantiene la parte apelante, en la medida en que la indicada parte
no ha podido acreditar la naturaleza empresarial o no del préstamo, habida
cuenta de que el objeto del préstamo hipotecario (en relación con dos negocios
empresariales distintos y con diferente objeto - considerándose así, en la
interpretación más favorables para la parte apelante -) ha sido unificar varios
créditos y sustituir garantías personales por otra real lo que supone un riesgo
menor para la entidad financiera, siendo de destacar que los prestatarios
intervienen en el otorgamiento del préstamo como personas físicas y en su
propio nombre y derecho. Lo que resulta patente es que, en la Escritura Pública
de Préstamo Hipotecario, no consta la finalidad del préstamo, siendo de
destacar que la finalidad que consta en los documentos precontractuales
aportados por la parte demandada con el Escrito de Contestación a la Demanda no
se trasladó al contrato de préstamo con garantía hipotecaria debiendo
reiterarse que el préstamo fue solicitado por D. Horacio y Dª. Sabina en su
propio nombre y derecho, es decir, como personas físicas individuales, no como
empresarios, y que además, del examen de los referidos documentos
precontractuales no se infiere en absoluto que la refinanciación responda a
deudas comerciales o mercantiles, o generadas por tal actividad circunstancias
que, en su conjunta valoración, determinan la imposibilidad de excluir el
carácter de consumidor de los demandantes cuando concertaron el préstamo
hipotecario mediante Escritura Pública de fecha 26 de noviembre de 2.009, o que
- en otro caso - sea exigible a la entidad financiera demandada el doble
control de transparencia respecto de las estipulaciones del contrato de
préstamo, singularmente en aquella relativa a los límites a la variación del
tipo de interés. [...]
"Por
último, resulta de acusada importancia el hecho de que, en el documento privado
de Novación Modificativa de fecha 22 de Septiembre de 2.016 (Antecedente
Quinto), Ibercaja Banco, S.A. reconoce expresamente el carácter abusivo en
abstracto de la cláusula suelo "objeto de este contrato" - se dice -
lo que significa: de un lado, reconocer la nulidad de la cláusula de otro, que,
necesariamente, los prestatarios tienen la condición de consumidores (de no ser
así, la cláusula no sería nula), y, finalmente, que esa fue la causa de la
Novación Modificativa, es decir, de minorar el tipo mínimo de interés ordinario
del 6,000% al 2,750%".
6.- Ibercaja ha
interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, que no ha sido
admitido, y otro de casación, articulado en tres motivos, que han sido
admitidos.
SEGUNDO.- Formulación de
los motivos primero y segundo.
1.- El primer motivo
se basa en la infracción de los arts. 3 y 4 del texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), en su redacción
vigente en el momento de la celebración del contrato, y de la jurisprudencia
que lo interpreta contenida en las sentencias de esta Sala Primera 380/2016, de
3 de junio, 227/2015, de 30 de abril, 30/2017, de 18 de enero de 2017, y
367/2016 de 3 de junio de 2016.
2.- En su
fundamentación argumenta que la jurisprudencia civil ha interpretado el art. 3
TRLGDCU de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14), según la
cual para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo
relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del
contratante. De acuerdo con esta jurisprudencia, la Audiencia Provincial
debería haber resuelto la apelación atendiendo en exclusiva a la finalidad para
la que el préstamo fue solicitado, es decir, refinanciar operaciones de la
sociedad Durán Laso, S.L., así como un préstamo ICO directamente vinculado a
una actividad empresarial y profesional.
3.- En el segundo
motivo se denuncia la vulneración del art. 7 TRLGDCU y de la jurisprudencia que
lo interpreta contenida en las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo,
149/2014, de 10 de marzo, 166/2014, de 7 de abril, 688/2015, de 15 de
diciembre, y 367/2016, de 3 de junio de 2016.
4.- En su desarrollo
se aduce que la resolución del problema jurídico planteado necesariamente
debería haberse abordado a partir de la aplicación de las normas que regulan el
control de las condiciones generales de la contratación empleadas en los
contratos celebrados con profesionales o empresarios, cuyo contenido ha sido
precisamente delimitado por la jurisprudencia civil. De acuerdo con esta
jurisprudencia, las condiciones generales insertas en contratos en los que el
adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen
los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el
mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como
límites externos de esas condiciones generales los mismos que operan para las
cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 y, en
especial, las normas imperativas como dispone el art. 8.1 LCGC. Por otra parte,
la licitud de la cláusula impugnada no dependía de que superarse o no del
control de transparencia, sino solo de que lo hiciera respecto del mero control
de inclusión del art. 7 LCGC, algo que la Audiencia Provincial ni siquiera puso
en duda.
5.- Como afirmó el
Auto de 7 de junio de 2021 que acordó admitir el recurso de casación e
inadmitir el extraordinario por infracción procesal, lo que plantea la
recurrente son cuestiones sustantivas que exceden del ámbito de este último
recurso, pues "no son errores patentes en la valoración de la prueba sino
valoraciones jurídicas de hechos probados o admitidos y que constituyen la
esencia misma de la cuestión sustantiva controvertida", tanto en lo que se
refiere a la condición de consumidores de los demandantes, como en lo relativo
a la transparencia de la cláusula controvertida.
6.- Dada la estrecha
relación existente entre ambos motivos, procederemos a su resolución conjunta.
TERCERO.- Decisión de la
sala. El carácter profesional de la actuación de los demandantes en el
préstamo. Inaplicabilidad del estatuto propio de los consumidores.
1.- La Ley de
Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como
destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de
integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art.
3 TRLCU matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios
las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional".
2.- Ambas
definiciones, que no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio
negativo de la actividad profesional o empresarial (sentencias 232/2021, de 29
de abril, y 693/2021, de 11 de octubre), deben ser interpretadas a la luz de la
Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos
celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. Como hemos declarado
en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, y 12/2020, de 15 de enero, los
criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora
han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto
Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen),
al decir:
"El
concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma
restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato
determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación
subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada
consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de
otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems,
C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente,
solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier
actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las
propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el
régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como
parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el
caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia
de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y
jurisprudencia citada).
"Esta
protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto
es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior,
dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza
profesional (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95, apartado
17)".
Y como ha
dicho esta sala en la sentencia 533/2019, de 10 de octubre, desde ese punto de
vista, en la fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa
de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título
personal y no bajo un amparo societario.
3.- La Audiencia
Provincial ha concluido que los demandantes actuaron en el préstamo hipotecario
como consumidores. Al asumir esta tesis han incurrido en una infracción de la
jurisprudencia europea y nacional antes reseñada.
Aunque su
fundamentación adolece de cierta confusión, de la atenta lectura de la
sentencia de apelación se extraen como argumentos de apoyo a aquella conclusión
los siguientes: (i) no se ha acreditado "la naturaleza empresarial o no
del préstamo" en la medida en que el objeto del préstamo hipotecario (que
se reconoce relacionado con dos negocios empresariales distintos) "ha sido
unificar varios créditos y sustituir garantías personales por otra real";
(ii) esto suponía un riesgo menor para la entidad financiera; (iii) los
prestatarios intervinieron en el otorgamiento como personas físicas, en su
propio nombre y derecho; (iv) en la escritura pública no consta la finalidad
del préstamo, al no haberse trasladado a dicho documento público la finalidad
que se refleja en los documentos precontractuales; (v) de estos documentos
tampoco se infiere que la refinanciación responda a deudas comerciales o
mercantiles; (vi) en el documento privado de novación se reconoce el carácter
abusivo de la cláusula suelo, lo que implica reconocer que los prestatarios
tienen la condición de consumidores.
4.- Ninguno de estos
razonamientos e inferencias llegan a desvirtuar el hecho de que el préstamo no
tuvo por "único objeto satisfacer las propias necesidades del consumo
privado del individuo" (STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17) y que
los demandantes no actuaron en el contrato de préstamo hipotecario "en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" (art. 3 TRLGDCU).
5.- La Audiencia
admite que el préstamo hipotecario estaba relacionado "con dos negocios
empresariales distintos y con diferente objeto". Esa doble actividad
empresarial de los deudores se describe en la documentación precontractual
aportada con la contestación a la demanda (informe sobre solvencia y riesgo
crediticio), consistente en concreto en una boutique de ropa femenina (Yebole)
y a una empresa de cerrajería y carpintería metálica (Durán Lasso, S.L.). En la
citada documentación precontractual se alude a las operaciones de financiación
vinculadas a esos negocios (en concreto, para la financiación de las obras de
acondicionamiento de locales y de compra de existencias). Y en la escritura del
préstamo se alude a su "finalidad inversora" y a la obligación de la
parte prestataria "a aplicar el importe del préstamo a la finalidad
concreta manifestada en su solicitud y facilitar a la Caja ... cuantos datos y antecedentes
le sean reclamados, así como los balances, memorias, libros de contabilidad y
documentos de todas clases".
El hecho de
que con el préstamo litigioso se unificasen varios créditos y se sustituyesen
las iniciales garantías personales por otra hipotecaria en nada afecta al hecho
de que esa operación, y su garantía, no tenía por objeto satisfacer las propias
necesidades de consumo privado de los prestatarios, sino refinanciar las mismas
actividades empresariales que los iniciales créditos a los que sustituye. Igualmente
resulta indiferente, a los efectos de estamos examinando, si esta
refinanciación comporta garantías más seguras para el acreedor, lo que no
afecta al destino del préstamo, sino al aseguramiento de las obligaciones de
los deudores.
También
resulta irrelevante que los prestatarios actuaran en la contratación del
préstamo hipotecario como personas físicas. Ni el carácter de persona jurídica
excluye necesariamente la condición de consumidor, pues nuestra legislación de
consumidores, desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las
personas jurídicas siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro (por todas,
sentencia 232/2021, de 29 de abril), ni la intervención de una persona física
en un contrato con condiciones generales se produce siempre con la condición
legal de consumidor, sino solo cuando actúan "fuera e independientemente
de cualquier actividad o finalidad profesional" (STJUE de 14 de febrero de
2019).
6.- Si la contratación
se produce en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, resulta
irrelevante "que la empresa de la que era titular el demandante fuera
pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo
societario" (sentencia 533/2019, de 10 de octubre). Lo determinante es que
la operación o negocio jurídico se produzca con aquella finalidad.
Como declaró
el TJUE en la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 (apartado 29
y jurisprudencia citada), "el concepto de "consumidor" [...]
debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta
persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este,
y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona
puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador
económico respecto de otras". Y esa finalidad empresarial puede
acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho sin
necesidad de que exista una declaración formal en el propio contrato.
7.- Finalmente, el
hecho de que el préstamo hipotecario a través del que se ha llevado a cabo esa
operación de refinanciación empresarial haya sido objeto de una novación para
reducir el límite mínimo de variabilidad de los intereses ordinarios
inicialmente pactados, no comporta en modo alguno un reconocimiento por parte
de la demandada, ni explícito ni implícito, del carácter nulo o abusivo de la
cláusula novada, nulidad que ha rechazado durante todo el procedimiento, sin
que de la lectura del documento privado de novación puede colegirse su
aceptación o reconocimiento, lo que resulta incompatible con la afirmación de
la estipulación tercera sobre la "validez y vigor del préstamo".
8.- Por tanto, no
puede aplicarse a los demandantes el estatuto tuitivo propio de los
consumidores. La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes
hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y
abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias
367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero;
57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de
noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 230/2019, de 11 de abril, y 391/2020, de 1
de julio). Jurisprudencia que la Audiencia ha infringido al realizar tales
controles y declarar la nulidad de la cláusula suelo y del pacto transaccional
con base en el mismo.
9.- A diferencia de
los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos
celebrados con consumidores, el control de incorporación sí es aplicable a
cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación,
aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia
12/2020, de 15 de enero). Control que, en consecuencia, era procedente en este
caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general
de contratación, y cuya superación ahora debe confirmarse.
10.- Como hemos
declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo,
el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de
cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido
oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la
existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la
misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una
comprensión gramatical normal.
En el caso
de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario,
su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso,
por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento
Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no
ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones
generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control
de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener
conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública,
sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no
leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos
recientemente por la sala).
Como
resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo:
"La
cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes
tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura
pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción
[...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7
LCGC".
La misma
posibilidad de conocer la nueva cláusula suelo, resultado de la novación
pactada el 22 de septiembre de 2016, cabe apreciar respecto de ésta, así como
su carácter gramaticalmente comprensible y sencillez de redacción.
11.- La consecuencia de
lo anterior es que procede estimar el recurso de casación, sin necesidad de
analizar el tercer motivo, y al asumir la instancia, por los mismos
fundamentos, estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda.
CUARTO.- Costas y
depósito.
1.- No procede hacer
expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado,
de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Tampoco se imponen las costas del recurso de apelación, que también ha
sido estimado. Respecto de las correspondientes a la primera instancia, se
imponen a los demandantes, al haber sido íntegramente desestimada la demanda.
2.- Procédase a la
devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional
15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso
de casación interpuesto por Ibercaja Banco, S.A. contra la sentencia n.º
215/2018, de 13 de abril, dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Cáceres, en el recurso de apelación núm. 198/2018.
2.º- Anular y casar la
expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno y, en su lugar,
estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco, S.A. contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de
Cáceres núm. 196/2017, de 10 de noviembre, en el juicio ordinario núm.
202/2017.
3.º- No imponer las
costas del recurso de casación ni las del recurso de apelación. La de la
primera instancia se imponen a los demandantes.
4.º- Devolver al
recurrente el depósito constituido para interponer el recurso.
No hay comentarios:
Publicar un comentario