Divorcio. Compensación del art. 1438 CC. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, bastando con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación, siendo cosa distinta la determinación de su importe.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 13 de enero de 2022 (D. Antonio García Martínez).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. En la demanda de divorcio que dio inicio al proceso en el que se interpone el presente recurso de casación, D.ª Mónica, que estaba casada en régimen de separación de bienes con D. Candido, solicitó, entre otras medidas definitivas que ahora no son del caso, que se fijara a su favor "[c]omo compensación económica por el trabajo para la familia aportado [...], al haberse extinguido el régimen de separación absoluta de bienes, la cantidad de doscientos veintiséis mil ochocientos euros (226.800,00 €)".

2. El demandado se opuso a la solicitud e interesó que se acordara lo siguiente:

"[ N]o corresponde el establecimiento de compensación del artículo 1.438 del Código Civil en favor de la demandante [...]

Subsidiariamente [...] se solicita sea fijada dicha compensación en la cantidad de 3.601'72 euros, [...]".

3. La sentencia de primera instancia dedica su fundamento de derecho séptimo a la solicitud de compensación formulada por la actora.

El juzgado considera, en primer lugar, que, extinguido el régimen económico-matrimonial de separación de bienes:

"[p]rocede atender la referida previsión del artículo 1.438 del Cc".

A continuación, en relación con el factum del caso, declara:

"[s]e considera probado trabajo de la actora para la casa en los términos del artículo 1.438 del Cc desde la fecha de celebración del matrimonio en el año 2001 hasta la fecha de incorporación al colegio de la hija menor, es decir, mes de septiembre de 2009, en concepto de trabajo de dedicación total al hogar.

"Así mismo, desde octubre de 2009 hasta la separación de hecho de ambos cónyuges (mayo-junio de 2019 según la actora o 1/07/19 según el demandado) [...], habría sido la actora la que habría asumido de hecho en su mayor parte el cuidado de las dos hijas menores comunes y la atención del trabajo del hogar, compatibilizando tales atenciones con su propio trabajo a partir del 1/12/17, si bien en este segundo periodo desde octubre de 2009 las dos hijas menores comunes asistirían a centro escolar, motivos por los que se considera adecuado valorar en un 70% el trabajo para la casa de la actora en dicho segundo periodo".

Seguidamente, adoptando como referencia la sentencia de la sala 534/2011, de 11 de julio:

"[c]onsidera adecuado fijar la compensación prevista por el artículo 1.438 del Cc tomando como criterio el sueldo que se habría satisfecho a una tercera persona como empleada de hogar, teniendo en cuenta que se trataría del salario mínimo interprofesional correspondiente a cada año, así como la previsión normativa del artículo 8.4 del Real Decreto 1.620/2011 [...]".

Acto seguido, expone las directrices de la cuenta que debe llevarse a cabo:

"[A]sí, respecto al periodo comprendido desde octubre de 2001 hasta septiembre de 2009, se considera que para el cálculo de la compensación procede multiplicar por catorce pagas el importe del salario mínimo interprofesional (en adelante, SMI) mensual correspondiente a cada año de trabajo de la actora para la casa; respecto al año 2001, tratándose de octubre a diciembre, incluída una paga extra, procede multiplicar por cuatro el importe del SMI mensual; así mismo, respecto al año 2009, tratándose de enero a septiembre, incluída (sic) una paga extra, procede multiplicar por diez el importe del SMI mensual.

"Respecto al periodo comprendido desde octubre de 2009 hasta junio de 2019, conforme a lo expuesto, se considera proporcionada su valoración en el 70% del valor correspondiente según el criterio destacado; respecto al año 2009, tratándose de octubre a diciembre, incluída (sic) una paga extra, procede multiplicar por cuatro el importe del SMI mensual; así mismo, respecto al año 2019, tratándose de periodo de enero a junio, incluía (sic) una paga extra, procede multiplicar por siete el importe del SMI".

Prosigue con los detalles aritméticos de la operación, y, finalmente, concluye que:

"[C]onforme a lo expuesto, se considera que procede fijar la compensación a favor de la actora prevista por el artículo 1.438 del Cc en la cantidad de 122.790,88 euros".

4. Interpuesto recurso de apelación por el demandado e impugnada la resolución por la actora, la Audiencia dicta sentencia en la que, estimando el recurso y desestimando la impugnación, acuerda absolver al demandado:

"[d]e la pretensión de abono de una compensación, por dedicación a la familia, concedida en favor de Mónica".

La razón de la decisión se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. En él, tras afirmar que:

"[E]n el fondo ambos recursos coinciden en situar su discrepancia con la sentencia en que se ha producido un error en la valoración de la prueba".

Y también que:

"[A]cerca de la compensación a que, sobre la base del art. 1438 del Código Civil, tiene derecho el cónyuge que casado en régimen de separación de bienes se ha dedicado al cuidado de la familia el T.S. ha establecido ya una doctrina, que se recoge en la sentencia de instancia, de la que es un claro ejemplo la sentencia 136/2017 de 28 de febrero [...]".

La Audiencia declara:

"[A]sí pues, como se ve son dos las condiciones que se han de dar de modo conjunto, la dedicación a la familia y que sea exclusiva, esto es, que no se compagine con ningún tipo de actividad laboral salvo, como señala la sentencia, que se trate de algo esporádico y que se refiera la participación en el negocio que el otro cónyuge regente.

"Pues bien, no le falta razón al demandado recurrente cuando señala que el auto carece de una explicación sobre las bases que la juez a quo ha tomado en consideración para establecer el derecho de la demandante a percibir la compensación por su dedicación la (sic) familia. Así no se indica nada acerca de la actividad laboral que ha desarrollado, ni la incidencia que ello puede tener.

"Si examinamos la documentación que a la demanda se acompaña vemos, que la Sra. Mónica cuenta con un contrato de trabajo desde el cinco de abril de dos mil diecinueve, documento trece. Que segun (sic) la vida laboral, documento catorce, desde el 1 de diciembre de 2017 hasta el 27 de junio de 2019 estuvo de alta en el régimen general de trabajadores autónomos en la actividad de venta de carne al por menor, y de forma continuada.

"Es decir, que en este caso no se da la condición de que la contribución a las cargas del matrimonio haya sido solo con su dedicación a la familia por lo que no procede el establecer la indemnización que se ha reconocido".

5. Disconforme con la sentencia anterior la actora-impugnante, ahora recurrente, ha interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

6. El demandando-apelante, ahora recurrido, ha interesado la desestimación de los dos recursos al considerar que concurren causas de inadmisión del recurso de casación. Y, subsidiariamente, para el caso de desestimarse la solicitud de inadmisión, ha formulado oposición de fondo al recurso de casación.

7. Al alegarse causas de inadmisión del recurso de casación, procede su examen previo, pues conforme a la regla 5.ª del apdo. 1. DF. 16.ª LEC la inadmisión del recurso de casación determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal (sentencias 23/2021, de 25 de enero, 453/2020, de 23 de julio y 147/2020, de 4 de marzo, entre otras).

…

TERCERO. Motivo del recurso. Alegaciones del recurrido. Decisión de la sala

Motivo del recurso

1. Como decíamos, el recurso de casación se funda en un motivo único que denuncia la infracción del art. 1438 CC y la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y aplica en cuanto establece que "[l]a colaboración en actividades profesionales o negocios familiares puede interpretarse como trabajo para el hogar que da derecho a compensación [...]". La recurrente cita las sentencias de la sala 658/2019, de 11 de diciembre, y 252/2017, de 26 de abril.

Alegaciones del recurrido

2. El recurrido se opone al recurso alegando que "la decisión [...] de cómo iban a contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio fue adoptada de mutuo acuerdo en la escritura de capitulaciones matrimoniales [...]"; que "[E]n virtud de ese acuerdo, y por decisión propia, la demandante contribuyó con el trabajo doméstico al levantamiento de las cargas, mientras que [... él] ha realizado aportaciones económicas procedentes de su trabajo [...]"; que "[h]a sido muy inferior la contribución de la demandante al sostenimiento de las cargas familiares respecto de la participación en las mismas que ha practicado [... él], no justificándose por tanto el derecho de solicitar la compensación prevista por el artículo 1438 del código Civil, que procede cuando el valor del trabajo en el hogar excede, según la regla de la proporcionalidad, de las aportaciones realizadas por el otro cónyuge [...]"; y que "[e]l trabajo para la casa no tiene por qué generar, por sí solo, un derecho a la compensación, con carácter absoluto y en todos los supuestos; el trabajo doméstico es la contribución de uno de los cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio. Se generará ese derecho a ser compensado si se prueba que el cónyuge que se ha dedicado al trabajo doméstico ha sufrido un detrimento en su patrimonio, o en sus expectativas profesionales, consecuencia directa de esa dedicación, o ha contribuido en exceso en comparación con su esposo, situaciones que en este caso no se han producido [...]".

Decisión de la sala

3. Sobre la norma contenida en el art. 1438 CC y, más concretamente, sobre su último inciso, hemos dicho:

En la sentencia 534/2011, de 14 de julio:

"[E[l trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen [...]

"Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...]

"A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

"La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar". Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia".

En la sentencia 16/2014, de 31 de enero:

"[l]a regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de "desigualdad peyorativa", lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe [...]".

En la sentencia 135/2015, de 26 de marzo:

"[... la sala] por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

Y en la sentencia 252/2017, de 26 de abril:

"[E]n la realidad social actual [...] parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia [...].

"[e]sta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias [...] puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar [...].

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala [...] al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

"[l]a Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado en el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes [...]".

4. La aplicación al caso de la doctrina anterior determina la estimación del motivo.

La Audiencia no niega que la recurrente y el recurrido estaban casados en régimen de separación de bienes y que dicho régimen se extinguió al disolverse el matrimonio por divorcio. Ni que, desde la fecha de celebración del matrimonio (el 15 de septiembre de 2001) hasta el momento de la separación de hecho (que tuvo lugar no más tarde del 1 de julio de 2019), la recurrente estuvo dedicada al trabajo para la casa. Ni, tampoco, que dicha dedicación fue exclusiva, al menos, hasta el 1 de diciembre de 2017.

Sin embargo, deniega la compensación, porque la recurrente cuenta con un contrato de trabajo desde el mes de abril de 2019 y porque estuvo dada de alta como autónoma en la actividad de venta de carne al por menor desde el 1 de diciembre de 2017 hasta el 27 de junio de 2019. De lo que concluye que no concurre una de las condiciones necesarias para reconocer el derecho a la compensación del art. 1438 CC: "que la contribución a las cargas del matrimonio haya sido solo con su dedicación a la familia".

El razonamiento soslaya no solo que el alta de la recurrente como autónoma en la actividad de venta de carne al por menor se produjo en el negocio del recurrido, sino también que aquella, no obstante el alta, nunca llegó a trabajar en dicho negocio. Que el alta de la recurrente se produjo como autónoma colaboradora en la carnicería de su marido y que aquella nunca llegó a trabajar en la misma es algo en lo que las partes están conformes, aunque hayan disentido sobre cuál fue la razón de tal alta: que el recurrido pudiera desgravarse determinados gastos, que es lo que sostiene la recurrente, o que esta pudiera aumentar su cotización y de esta forma resultar beneficiada, que es lo que mantiene el recurrido. Es claro, por lo tanto, que el alta en cuestión carece de virtualidad, a tenor de la doctrina anotada, para denegar el derecho a obtener la compensación.

Y lo mismo se debe decir del contrato de trabajo de abril de 2019, puesto que el hecho de que la recurrente no se haya dedicado en exclusiva al trabajo del hogar durante tres meses, lo que ni siquiera ha negado (ya en la demanda afirmó que desde el mes de abril de 2019 estaba trabajando como camarera, por cuenta ajena y a tiempo parcial, los fines de semana, percibiendo por ello un salario de entre 350 y 400 € al mes), se puede considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando ha estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y los hijos durante más de diecisiete años. Lo primero, se ajusta a nuestra doctrina. Pero lo segundo, por irrazonable y desproporcionado, no.

5. Por lo tanto, procede estimar el motivo, casar la sentencia de la Audiencia y asumir la instancia para, conforme a lo pedido por la recurrente, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ahora recurrido y confirmar la sentencia apelada.

Dice la sentencia de la Audiencia que:

"[n]o le falta razón al demandado recurrente cuando señala que el auto carece de una explicación sobre las bases que la juez a quo ha tomado en consideración para establecer el derecho de la demandante a percibir la compensación por su dedicación la (sic) familia. Así no se indica nada acerca de la actividad laboral que ha desarrollado, ni la incidencia que ello puede tener".

A la vista del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de primera instancia, que hemos glosado con anterioridad, hay que concluir, necesariamente, que lo que la Audiencia afirma no se ajusta a la realidad.

El juzgado considera la extinción del régimen de separación que habían convenido los cónyuges en capitulaciones matrimoniales, al disolverse el matrimonio por divorcio. Considera, también, el trabajo de la recurrente para la casa desde la celebración del matrimonio hasta la separación de hecho de los cónyuges, entendiendo que lo desarrolló en exclusiva hasta el 1 de diciembre de 2017 y, a partir de esa fecha, compatibilizándolo con su propio trabajo. Y, finalmente, fija la cuantía de la compensación en función del sueldo que se habría satisfecho a una tercera persona como empleada de hogar -criterio este que representa, como ya hemos dicho, una de las opciones posibles y admitidas por nuestra doctrina-, pero valorando el trabajo de la recurrente para la casa desde el mes de octubre de 2009 en un 70%, que es lo que considera adecuado teniendo en cuenta, según señala, que las dos hijas menores del matrimonio asistían desde entonces a un centro escolar y que la recurrente compatibilizó la atención dedicada a la casa con su propio trabajo a partir del 1 de diciembre de 2017.

Nada puede reprochar a lo anterior el recurrido.

En primer lugar, porque concurren las condiciones que la norma establece y nuestra doctrina declara para que la recurrente tenga derecho a obtener la compensación del art. 1438 CC, que no cabe negarle apelando a criterios de proporcionalidad vinculados a las aportaciones de uno y otro cónyuge que carecen de virtualidad, puesto que, con arreglo a lo que hemos dicho, el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, bastando con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación, siendo cosa distinta la determinación de su importe.

Y en segundo lugar, porque su cuantía, a falta de acuerdo, ha sido fijada por el juez conforme a un criterio jurisprudencialmente admitido y que, además, por la forma en que ha sido aplicado, diferenciando entre dos periodos, y valorando el trabajo para el hogar en el segundo de ellos en un 70%, no cabe entender perjudicial para el recurrido. Por un lado, porque el juzgado ha entendido que la recurrente compatibilizó la atención a la casa con su propio trabajo desde el 1 de diciembre de 2017; cosa que no ocurrió, por lo que hemos dicho, hasta el mes de abril de 2019. Y la segunda, porque también ha ponderado que desde octubre de 2009 las dos hijas menores del matrimonio asistían a un centro escolar, por lo que la dedicación al hogar ya no era, aunque seguía siendo exclusiva, tan intensa como cuando no lo hacían.

TERCERO. Costas y depósitos

1. Al desestimarse el recurso extraordinario por infracción procesal procede imponer las costas de dicho recurso a la recurrente (art. 398.1 y 394.1 LEC).

2. Al estimarse el recurso de casación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes (art. 398.2 LEC).

3. Al desestimarse el recurso de apelación de D. Candido se le imponen las costas de dicho recurso (arts. 398.1 y 394.1 LEC).