Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011.
QUINTO. En el primero de los motivos del recurso de casación señalan los demandados como infringido el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, tal como la jurisprudencia lo interpreta.
Afirman los recurrentes que la Audiencia Provincial , como antes el Juzgado de Primera Instancia, no había llegado a identificar ninguna conducta con sustantividad propia susceptible de dar vida autónoma al tipo descrito en el referido artículo. Y que, en contra de la jurisprudencia que lo ha interpretado, lo que hizo fue utilizarlo como refuerzo de los demás señalados en la demanda, para poder calificar, como opuestas a la buena fe, las mismas conductas que había declarado ilícitas a la luz de ellos.
El motivo se desestima.
I. Es cierto, como señalan los recurrentes, que la jurisprudencia, en su labor de complementar el régimen de fuentes del ordenamiento, ha rechazado que el artículo 5 sea utilizado para calificar como desleales conductas que, para ser lícitas, basta con que superen el control de legalidad impuesto por los preceptos de la propia Ley que se redactaron específicamente para reprimir los de su mismo tipo.
Así, la sentencia de 24 de noviembre de 2.006 precisó que el artículo 5 no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley.
Las sentencias de 8 de octubre de 2.009 y 22 de noviembre de 2.010 recordaron, con cita de otras, que " el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ".
La sentencia de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que " es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones".
La sentencia de 24 de noviembre de 2.006 reiteró que "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ".
II. El artículo 5 describe un tipo abierto, inspirado en el estándar de la buena fe, cuyo fin no es otro que permitir la represión de " la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal " - en términos de la exposición de motivos de la Ley -, esto es, posibilitar que se califiquen como desleales conductas no descritas en los preceptos que le siguen, pero que merezcan la represión. Lo que sucederá cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar que el precepto comentado proclama - el cual se impuso a otros términos "sectoriales y de inequívoco sabor corporativo ", tales como " la corrección profesional " o los "usos honestos en materia comercial e industrial ", este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883 -.
III. La declaración de hechos probados que contiene la sentencia de la primera instancia, aceptada por el Tribunal de apelación, evidencia que don Oscar y don Remigio - junto con otros dos demandados - constituyeron CCC, SL para que compitiera con AAA, SL, en el mismo mercado y con similar producto, mientras prestaban servicios retribuidos por ella. Y, también, que ejecutaron los actos de preparación imprescindibles para que la nueva empresa entrara en funcionamiento inmediatamente de desvincularse de quien les daba trabajo.
En términos de la sentencia de 1 de junio de 2.010 " no nos encontramos, pues, ante un caso en el que un socio o trabajador de una empresa se marcha y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra ", sino ante un comportamiento contrario al estándar establecido en el artículo 5, en cuanto implica un aprovechamiento de los medios, organización y, al fin, esfuerzos del empleador, ejemplo de práctica desleal apta para falsear el mercado, cuyo funcionamiento está regido por el principio de libre competencia a impulsos de los méritos de cada uno y la eficiencia de las propias prestaciones.
SEXTO. En el segundo motivo del recurso de casación la norma que señalan los demandados como infringida es la del artículo 6 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de competencia desleal, tal como la jurisprudencia la interpreta.
Niegan los recurrentes, a la vista de los hechos declarados probados en las dos instancias, que concurran en el caso los presupuestos del mencionado precepto.
Recuerdan que, en las respectivas sentencias, quedaron afirmadas las diferencias existentes en la presentación de los respectivos productos de la demandante, AAA, SL y de la demandada CCC, SL.
En efecto, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, se declaró demostrado que ambas sociedades " utilizan un color aislante distinto y que el embalaje también es de distinto color, de modo que externamente son diferenciables ". Y, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial , que el Juzgado de Primera Instancia " precisamente deja patente que existen diferencias de color, embalaje, etc.. "-.
El motivo se estima.
I. El artículo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión.
En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artículo 6 describe responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado - como señaló la sentencia de 20 de mayo de 2.010 -.
En efecto, al identificar la norma el objeto de la confusión del consumidor con " la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos ", pone de manifiesto que se está refiriendo a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado, mientras que el artículo 11, lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales - sentencias de 11 de mayo de 2.004, 7 de julio de 2.006, 4 de marzo de 2.010 -.
Por ello hemos declarado en numerosas ocasiones que la confusión contemplada en el artículo 6 tiene por objeto las creaciones formales lanzadas al mercado, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en aquel ámbito - sentencia de 23 de julio de 2.010 -.
II. Dos son las creaciones formales a las que, como posible objeto del riesgo de confusión descrito en el artículo 6, se refieren las sentencias de las dos instancias: (1) la presentación de los productos " Thermochip " y " Calipac ", respectivamente elaborados por la demandante, AAA, SL y la demandada, CCC, SL; y (2) los catálogos en los que se indican las cualidades de cada uno, distribuidos para promover su compra.
Pues bien, al dar respuesta al recurso de apelación de los demandados la Audiencia Provincial , afirmó como probable el riesgo de confusión negado por los apelantes. Pero lo hizo a partir de una serie de datos que, tras el correspondiente proceso discursivo, permitirían afirmar la realidad de algún otro tipo de acto desleal, pero en modo alguno del descrito en el artículo 6, ya que dicha norma exige un comportamiento idóneo para crear confusión, ya sea en sentido estricto - falsa creencia de que el origen empresarial es el mismo -, ya en sentido amplio o asociación - falsa creencia de que, siendo el origen empresarial distinto, existen entre los distintos agentes conciertos económicos o jurídicos que explican la imitación -. Riesgo de confusión que se afirma, al fin, sin fundamento fáctico alguno que lo explique.
SÉPTIMO. En el tercer motivo del recurso de casación los demandados acusan la infracción del artículo 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, tal como la jurisprudencia lo interpreta.
Niegan los recurrentes que, en los actos que le son atribuidos por las sentencias de las dos instancias, concurran los elementos precisos para la perfección del tipo de acto desleal que la mencionada norma describe.
En la sentencia recurrida - fundamento de derecho segundo - se establece que CCC, SL " edita un catálogo antes de empezar la fabricación, con unas fotografías en que aparecen obras en que resulta imposible haber empleado esos productos que se ofrecen, en que se afirma que cumplen unos parámetros de calidad que no se pudo demostrar que se cumplieran y utilizando una marca que hasta meses después no fue concedida ". Y en la sentencia de la primera instancia - fundamento de derecho tercero -, en relación con el citado catálogo, que " se engaña y atribuye cualidades que puede poseer o no, pero que no ha realizado las pruebas que dice haber realizado para su acreditación, hace circular un catálogo en el que no se recoge el producto real de la demandada, no está fabricado, no hay obras hechas, no tiene marca, a lo más son algunos ensayos... ".
Niegan los recurrentes, en este motivo, que pueda hablarse de engaño por el hecho de poner en el mercado un catálogo antes de elaborar los productos a que el mismo se refiere o por atribuirse una marca que aun no está registrada.
I. El artículo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.
Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.
Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2.008, el artículo 7 trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes - productos o servicios - que se le ofertan, estén equivocados sobre las características de los mismos que puedan influir en su voto económico.
II. Tienen razón los recurrentes al negar que todos los comportamientos que la sentencia recurrida les atribuye constituyan verdaderos actos de engaño - así, el mero uso de una marca no registrada -.
Sin embargo, merece esa calificación la práctica consistente en atribuir al producto " Calipac " - como se da a entender en la última página del catálogo que lanzaron - la superación de unos controles técnicos a los que, realmente, el mismo no había sido sometido.
El motivo se desestima.
OCTAVO. Alegan los demandados en el motivo quinto de su recurso de casación - el cuarto no se examina, ya que en él impugnan una condena que ha quedado sin efecto por incongruente - que ha sido indebidamente aplicado por la Audiencia Provincial el artículo 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.
En síntesis, niegan que, en contra de lo declarado en las dos instancias, hubieran cometido los actos de imitación desleal que dicho precepto describe.
El Tribunal de apelación - en el fundamento de derecho segundo de su sentencia - declaró ejecutado por los demandados un comportamiento de imitación sistemática de las prestaciones de la sociedad demandante, directamente encaminada a obstaculizar la afirmación de la misma en el mercado.
Sin embargo, al relatar la conducta que se hace merecedora de esa calificación, destacó dicho Tribunal que " nos hallamos ante una empresa que publicita un producto con un diseño y una estructura gráfica muy similar al de la actora, que emplea como vendedores a quienes hasta pocas fechas antes trabajaban para la actora, pero explícitamente dicen que es lo mismo pero un diez por ciento más barato.
Pero es que, además y sobre todo, incorporan en el catálogo y mantienen en la página web de uno de los demandados fotografías de obras realizadas con materiales de la actora... ".
I. Como puso de relieve la sentencia de 4 de marzo de 2.010 - y la que en ella se cita - el objeto de la conducta de imitación a que se refiere, en sus distintos apartados, el artículo 11 de la Ley 3/1.991, está constituido por las iniciativas empresariales y las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales.
En particular, el tipo de deslealtad que sanciona dicho artículo en su apartado 3 presupone una imitación sistemática, lo que, al menos normalmente, sólo tendrá lugar cuando se imiten diversas iniciativas o prestaciones.
Además, tal modalidad de imitación se considera desleal, pese a no generar riesgo de asociación ni comportar aprovechamiento indebido de la reputación o de esfuerzo ajeno - supuestos a los que se refiere el apartado 2 del mismo artículo -, porque se encamina a impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado de un competidor.
II. En el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida - así como la de la primera instancia, a la que aquella se remite - no hay referencia alguna a la sistematicidad de la imitación. Y la afirmación de una finalidad obstaculizadora, que necesariamente exige la norma para la comisión de esta modalidad de concurrencia parasitaria, carece en la sentencia recurrida de toda explicación, la cual, además, sería difícil de justificar razonablemente cuando la demandante presenta a su empresa como una de las más afirmadas en el mercado español, frente al intento de los demandados de asentar la suya, recientemente creada.
El motivo se estima.
NOVENO. En el motivo noveno los demandados denuncian la infracción del artículo 12 Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, tal como es interpretado por la jurisprudencia.
Niegan los recurrentes, también aquí, la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo al que dicha norma se refiere.
La sentencia recurrida establece - en el fundamento de derecho segundo - que los demandados incluyeron " en el catálogo y mantienen en la página web de uno de los demandados, fotografías de obras realizadas con materiales de la actora, que en el sector profesional en que se mueven era conocido... ".
I. Como puso de relieve la sentencia de 23 de julio de 2.010, el artículo 12 de la Ley 3/1.991 protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisición de reputación por sus creaciones formales, ante el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzca el efecto referido.
II. Los demandados, para promocionar la venta del producto " Calipac " por ellos elaborado, se sirvieron, antes de introducirlo en el mercado, de la buena fama que tenía el producto similar elaborado y empleado por la demandante. Y lo hicieron estableciendo una aproximación entre ambos por medio de las fotografías a que se refirió la sentencia recurrida.
El motivo se desestima, dado que con esa aproximación buscaron aprovecharse del prestigio del producto " Thermochip ", ganado en el mercado con el esfuerzo de su competidora, Auxiliares de Tejados, SL.
DÉCIMO. Se sirven los demandados del motivo séptimo para acusar la infracción del artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, tal como lo interpreta la jurisprudencia.
Alegan los recurrentes que, pese a atribuirles la sentencia recurrida una inducción a la terminación regular de un contrato - el que vinculaba a AAA, SL con sus agentes o, a lo más, con alguno de sus clientes -, no hay en ella referencia a las circunstancias que, según el apartado 2 del artículo 14, han de concurrir para que la conducta sea desleal.
La sentencia de apelación se refiere - en el fundamento de derecho segundo - a la conducta de que se trata, con las siguientes palabras: " a la ruptura casi coincidente de un buen número de agentes comerciales de la entidad actora y su paso a trabajar con Caliter... no es tanto ese trasvase como el hecho de que se llevara a cabo por quienes habían constituido la nueva empresa que, a la sazón habían estado trabajando en Auxitesa como principales responsables de su departamento comercial e incluso en las primera visitas que giraban a los representantes de Auxitesa... ya tenían conversaciones en que dejaban al margen a ésta para convencer a aquellos de pasar a trabajar con Caliter, se trata también de un supuesto perfectamente tipificado en el apartado 2 del artículo 14... para conseguir su incorporación al mercado de los paneles de sándwich de madera, persiguiendo, lógicamente, la eliminación del competidor ".
De los distintos actos que el artículo 14 describe, el único que, en principio, podría atribuirse a los demandados es el consistente en la inducción a la terminación regular de un contrato. Se entiende que el libre mercado admite una lucha por la clientela y los factores de producción, de acuerdo con los postulados de la competencia por eficiencia propia. Pero no se tolera la intromisión en relaciones contractuales ajenas, para provocar su extinción, si concurren determinadas circunstancias que se consideran lesivas para el buen funcionamiento del mercado.
En definitiva, el tipo de deslealtad del artículo 14, apartado 2, presupone la existencia de una relación contractual entre terceros y que un partícipe en el mercado ejerza sobre una de las partes una influencia consciente e idónea, para que ponga fin regularmente al vínculo contractual. Pero, además, reclama que concurra, como medio, un engaño que provoque error en el inducido, o, como fin, el de difundir o explotar un secreto industrial o empresarial, o, como propósito, la intención de eliminar a un competidor del mercado - circunstancias sin las que el ofrecimiento de mejores condiciones laborales a trabajadores, comerciales a los clientes, y contractuales a los distribuidores, es plenamente lícito -.
La sentencia de 1 de abril de 2.002 destacó, al respecto, que " los comportamientos del apartado 2 de dicho artículo sólo se reputan desleales si tienen por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o van acompañados de , expresión que denota un indudable elemento subjetivo o intencional " - y reproduciendo los términos de la de 11 de octubre de 1.999, señaló que " la sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo... que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado...; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa ".
La sentencia de 8 de octubre de 2.007 se refirió a la clientela, señalando que " en principio, la lucha por la captación de la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican ".
La sentencia de 23 de mayo de 2.007 - al igual que la posterior de 13 de marzo de 2.009 - prestó atención a la intención de eliminar a un competidor del mercado, en cuanto propósito de necesaria concurrencia, en su caso, para la calificación de la deslealtad. Señaló que " una cosa es que la marcha de trabajadores de una empresa a otra pueda crear dificultades momentáneas a la primera y que toda empresa desee contratar para el mejor desarrollo de su actividad las personas con experiencia en el tipo de trabajo, y otra distinta que sólo ello pueda servir de fundamento a una supuesta intención de eliminar a la empresa competidora ".
II. Como se expuso, la Audiencia Provincial atribuyó a los demandados ese propósito para aplicar el apartado 2 del artículo 14 a la invitación que formularon a diversos agentes de la demandante para que prestaran sus servicios a la sociedad que habían creado. Pero es lo cierto que tal imputación, no sólo carece de apoyo alguno en el relato de hechos probados en que el Tribunal de apelación se basó, sino que, como se expuso para rechazar la aplicación del artículo 11, apartado 3, resulta contrario a la situación en el mercado de las dos sociedades litigantes.
El motivo se ha de estimar.
DECIMOPRIMERO. El desconocimiento del sentido resarcitorio que, según los demandados, atribuye la jurisprudencia - en aplicación de la regla quinta del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal - a la condena a costear la publicación de la sentencia declarativa de los actos ilícitos concurrenciales, se señala por los mismos como razón del noveno y último de los motivos de su recurso de casación.
Alegan que han sido condenados a publicar los fundamentos y el fallo de la sentencia de primera instancia en dos periódicos de tirada nacional y que, dadas las circunstancias, tal medida resulta desproporcionada, dado su coste.
I. La finalidad resarcitoria de la publicación de la sentencia se establecía en el artículo 18, regla 5ª, de la Ley 3/1.991, en la redacción vigente cuando los hechos desleales acaecieron. La necesaria proporcionalidad de la medida va implícita en su utilidad al servicio de la misma función.
II. Ello sentado, la condena a que los demandados soporten el coste de la publicación en dos diarios de tirada nacional de la parte dispositiva y de la extensa fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, no sólo es improcedente, por la estimación de diversos de los motivos de los recursos extraordinarios de los demandados, sino también desproporcionada, ya que la función resarcitoria que dicha medida debe cumplir se satisface, con menores costes, con la publicación, en un solo diario de tirada nacional, de un resumen de la parte dispositiva del fallo que ha ganado firmeza.
En esos términos procede estimar el motivo.
DECIMOCUARTO. En el único motivo del recurso de casación señala AAA, SL como normas infringidas las de los artículos 1.101, 1.106, 1.107, 1.092 del Código Civil y 18, regla quinta, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.
Alega la recurrente, en primer término, que la indemnización impuesta a los demandados era sensiblemente inferior a los daños que los mismos le causaron y que ello fue la consecuencia de haber aplicado el Tribunal de apelación un criterio - el de atender al beneficio neto que hubiera obtenido y no obtuvo - inadecuado, por motivos conceptuales y prácticos.
I. Es cierta la posibilidad de que el lucro cesante se determine conforme a diferentes criterios, pero es evidente que si el aplicado es el de los beneficios que el perjudicado no obtuvo y habría obtenido de no haber tenido lugar el acto o comportamiento lesivo - como sucede en el caso, según expone la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho tercero de su sentencia -, el cálculo de la ganancia o ingresos perdidos deberá también comprender la dedución de los gastos que el perjudicado no tuvo y habría soportado.
Sólo así se cumple la razón de la indemnización del lucro cesante, que - como recuerdan las sentencias de 26 de septiembre de 2.002 y 14 de julio de 2.003 - responde a la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido.
Además, lo que en el motivo impugna la recurrente no es, finalmente, tanto el criterio seguido por el Tribunal de apelación para determinar su lucro cesante, cuanto la aplicación del mismo en relación con la prueba practicada sobre los gastos verdaderamente evitados, cuestión ajena a este recurso.
El motivo se desestima.
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