Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, en sentencia dictada el 30 de julio de 2010, condenó a Mariano como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de doce euros, con ciento treinta y cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago. Asimismo se le condenó a indemnizar a Ruth con 5504,84 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas.
Los hechos objeto de la condena consistieron, expuestos de forma sucinta, en que el acusado ofreció la ejecución de obras de reforma y reparación así como financiaciones privadas durante el año 2006 mediante anuncios en la prensa. La denunciante contactó con él exponiéndole que necesitaba obtener dinero prestado para preparar un local para la explotación de un negocio. El acusado se comprometió a hacerle la reforma del local y Ruth, cumpliendo el acuerdo adoptado el 8 de septiembre de 2006, le entregó 5000 € en efectivo, que Mariano le pidió en concepto de intereses adelantados, más letras de cambio aceptadas por un total de 182.000 €, mientras que Mariano le entregó un pagaré de 30.000 € a la denunciante, con fecha del libramiento 30 agosto 2006 y de vencimiento 25 septiembre 2006, a pesar de que sabía que no habría fondos con que satisfacer su importe.
Contra la sentencia condenatoria recurrió en casación el acusado formalizando dos motivos.
(...)
SEGUNDO. Apoyándose en el cauce procesal del art. 849.1 de la LECr., invoca el recurrente como segundo motivo del recurso la vulneración del art. 249 del C. Penal en relación con el art. 250.1.3º del mismo texto legal. Y es que, según el recurrente, no concurre en el presente caso el engaño bastante como requisito imprescindible del delito de estafa.
En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona el recurrente es el relativo al engaño precedente y bastante, extremos que considera que no concurren en el supuesto enjuiciado.
En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación (SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10).
Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (STS 288/2010, de 16-3).
Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS 1013/1999, de 22-6; 980/2001, de 30-5; STS 686/2002, de 19-4; 2168/2002, de 23-12; 621/2003, de 6-5; 113/2004, de 5-2; y 278/2010, de 15-3).
Pues bien, en el caso concreto que ahora se examina no afloran dudas acerca del comportamiento fraudulento del acusado. Y no solo por lo exiguo de la alegación de la parte recurrente, que sólo dedica unas cuantas líneas al tema, sino especialmente por toda la puesta en escena y el discurrir posterior de la conducta del acusado.
En efecto, este estableció como señuelo para atraer a posibles clientes una atractiva publicidad en la prensa sobre la financiación y ejecución de obras de reforma, y una vez que la acusada contactó con él, le ofreció un contrato muy beneficioso que le permitiría ejecutar la obra en el local sin agobios económicos. Si bien lo primero que le exigió fue el desembolso como anticipo de 5.000 euros, cantidad que quedaba en apariencia garantizada con un pagaré cuya entrega sirvió de ardid para que la denunciante se confiara y anticipara la referida suma. Después se comprobó que ni le ejecutó la obra ni le devolvió el dinero, sin que a su vez pudiera recuperar la víctima su importe mediante el cobro de un pagaré librado contra una cuenta corriente que carecía de fondos.
A tenor de lo que se acaba de describir, no cabe duda de que nos hallamos ante un supuesto paradigmático de engaño bastante para determinar el desplazamiento patrimonial realizado por la víctima en beneficio del acusado, sin que este tuviera intención desde el primer momento de cumplimentar la contraprestación a que se había comprometido, visto su comportamiento posterior y la inoperancia del pagaré que sirvió como señuelo para ganarse la confianza de la denunciante.
Se rechaza, pues, también este segundo motivo de impugnación.
TERCERO. Tras la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, ha sido suprimido el cuestionado apartado 3º del art. 250.1 del C. Penal, referente a la agravación del delito de estafa cuando se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. Por lo tanto, ya no puede operar este subtipo agravado en el presente caso.
Ello determina que se absuelva al acusado del delito de estafa agravada por realizarla mediante pagaré y se imponga la pena correspondiente al tipo básico de estafa del art. 349 del C. Penal. Pena que en este caso se individualiza en 9 meses de prisión, tal como solicita el Ministerio Fiscal, atendiendo al grado de intensidad y escenificación del fraude perpetrado por el acusado; cuantía que en cualquier caso está próxima al mínimo legal y desde luego dentro de la mitad inferior del marco punitivo legal.
Se estima, pues, en este extremo el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr. ).
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