Procesal Penal. Prueba de cargo. Testigos de referencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 27ª) de 21 de septiembre de 2011. Pte: ANA MARIA PEREZ MARUGAN. (1455)

PRIMERO.- (...) Y respecto de los testigos de referencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite en principio su validez ex artículo 710, siempre que facilite los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos. No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la S.T.C. 217/89 que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió "audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó "audito alieno"-. Dicha sentencia viene también a considerar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia". Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 26-6-2001, entre otras), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo cuando no se pueda practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del Juicio Oral, lo que no acontece en el presente supuesto, ya que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como excusa para sustituir a la testigo que compareció al Juicio y ejercitó su derecho a no declarar contra el acusado artº 416 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, lo que supondría vulnerar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual los testigos de referencia admitidos en el artículo 710 LECrim no pueden ser utilizados como sustitutivos del testigo existiendo éste y pudiendo comparecer al llamamiento judicial, como así ocurrió.

En este sentido la STS de 10 de febrero de 2009, que a su vez no hace sino confirmar la previa doctrina jurisprudencial establecida en sentencia de 27 de enero de 2009  recoge "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009  no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.

Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim  tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECrim. La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia." Por lo tanto, debe excluirse por las razones expuestas el testimonio de referencia, ya que no presenciaron hecho alguno.

Así las cosas, cuestionado por el recurrente, en el modo en que se ha hecho, la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo, solo puede decirse que resolver en el forma que solicita sólo podría serlo a partir de la rectificación de la inferencia realizada por el Juzgador de la instancia sobre la acción realizada por el acusado y la imputación objetiva del resultado causado. Esto necesariamente significa realizar una valoración ex novo de pruebas personales que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

[Ver: www.poderjudicial.es]