Penal – P. General – P. Especial. Robo con violencia o intimidación y detención ilegal. Concurso de normas vs concurso de delitos. Si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos. Concurso real o concurso medial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

TERCERO.- (...) Cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 C.P.) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal (STS 1424/2005, de 5 de diciembre). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos (STS 479/2003, 31-3; 12/2005, de 20-1; 383/2010, de 5-5 y 1323/2009, de 30-12).

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención, en coincidencia temporal con el robo, sea pues más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P. (SS.T.S. 333/1999, de 3-3; 1117/2001, de 12-6; 532/2002, de 4-3; 1146/2002, de 17-6).

También se apreciará en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario (SS.T.S. 1456/1998, de 27-11; 1277/1999, de 20-; 337/2004, de 12-3); o cuando el autor, una vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima (1124/1999, de 10-7); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste (SS.T.S. 408/2000, de 13-3; 1634/2001, de 4-11); o cuando la detención duró quince o veinte minutos (STS 372/2003, de 14-3); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento (STS 1323/2009, de 30-12 y AATS 1711/2006, de 20-7 y 973/2010, de 20-5).

Habrá concurso ideal de delitos (art. 77 C.P.) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando el T.S. en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas (SSTS 8-10-1998, 3-3-1999, 11-9-2000 y 25-1- 2002). Se contemplan

Por el contrario, el concurso de delitos será real (art. 73 C.P.) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo (STS 1334/2002, de 12-7), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo (SSTS 21-11-90 y 3-5-93); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima (SSTS 1890/2002, de 13-11; 622/2006, de 9-6 y 292/2007, de 16-2); o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo, como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y amordazó a las víctimas (STS 273/2003, de 28-2); o cuando la detención excede de la necesaria para el robo (SSTS 1329/2002, de 15-7; 1705/2002, de 15-10; 1539/2005, de 22-12; 882/2009, de 21-12; 1323/2009, de 30-12 y 383/2010, de 5-5); o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas.

Para resolver el problema habrá que acudir a la declaración de Hechos Probados donde se describe la actuación de los acusados: éstos entran en la tienda, mientras otro que les acompañaba echa el cierre, sin duda para evitar que alguien acceda al interior y evitar ser observados desde fuera; intimidan al propietario y a su hijo de 14 años con una pistola -que las víctimas no pueden saber que no era de fuego, sino detonadora-; se apoderan del dinero de la caja registradora; ya con el dinero en su poder, es decir, consumado el desapoderamiento, que no el delito, los acusados obligan a padre e hijo a introducirse en el cuarto de aseo, donde les amordazan con cinta adhesiva y les atan las manos, trabando la puerta para que no lo pudieran abrir desde dentro, toman un traductor y un teléfono y abandonan el local dejando a las víctimas encerradas, atadas y amordazadas.

Es cierto que la Policía les estaba esperando en el exterior, donde fueron detenidos en cuanto los acusados abandonaban el local con el botín, y que los funcionarios policiales, a los pocos minutos, liberaron a las víctimas de su encierro, mordazas y ataduras. Pero es también cierto que los acusados desconocían la presencia policial y que la liberación de los atracados no se produjo por decisión voluntaria de los asaltantes sino por contingencias no previstas por los autores del hecho y en contra del propósito de éstos. Porque la forma y los medios utilizados por los acusados para privar de libertad a las víctimas, evidencian su propósito de que éstas no pudieran deshacerse prontamente de sus ataduras, de desprenderse de las mordazas para pedir auxilio ni de salir del baño en pocos minutos sino que esa mecánica comisiva tenía por objetivo prolongar la privación de libertad mucho más tiempo del necesario incluso para escapar del lugar.

En esta situación, la detención ilegal adquiere autonomía propia y la antijuridicidad del hecho no puede quedar absorbida por el delito de robo, pues la privación de libertad excede del tiempo necesario para el material desapoderamiento, que ya había concluido cuando los acusados decidieron, antes de abandonar el local con el botín, mantener encerrados, amordazados y maniatados a las víctimas, en unas condiciones que revelan claramente su resolución de que la privación de libertad se prolongara durante bastante tiempo. Y siendo este delito, como se ha dejado dicho, de consumación instantánea, tal consumación tuvo lugar desde el mismo momento en que los acusados, conseguido su objetivo depredatorio, dejaron encerradas a las víctimas cuando abandonaron el establecimiento.

Por consiguiente, no estamos ante un concurso de normas al que pudieran ser aplicables las reglas del art. 8 C.P., sino ante un genuino concurso de delitos.

La cuestión estriba ahora en dilucidar si se trata de un concurso real o ideal-instrumental, que debe ser resuelta en favor de la primera alternativa, porque, según la doctrina jurisprudencial reseñada más arriba, no puede concluirse que el exceso de la privación de libertad de los atracados, una vez que los acusados se apoderaron del botín, fue medio necesario para realizar una sustracción que ya había concluido.

En cualquier caso, el asunto carece de importancia a efectos de penalidad, que es de lo que en este caso se trata. La sentencia que se recurre calificó los hechos como concurso real imponiendo a cada uno de 5 los acusados la pena de un año de prisión por el delito de robo intentado y de cuatro años por cada uno de los dos delitos de detención ilegal. Total, cinco años de prisión.

En el caso de considerar un concurso medial entre ambos ilícitos, habría que aplicar el art. 77 C.P., imponiendo la pena establecida para el delito más grave (detención ilegal) en su mitad superior: 5 años a 6 años de prisión, por lo que en el mejor de los casos, la pena sería también de cinco años.

4 en las tres últimas sentencias casos de tres horas de privación de libertad durante las cuales los autores tenían retenida a la víctima mientras pretendían despojarla de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos; casos en los que, tan larga privación de libertad obliga al T.S. a aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos (también lo hacen las SSTS 12/2005, 20-1; 71/2007, de 5-2; y 178/2007, de 7-3). Lo mismo que si la detención se prolongó más del tiempo necesario para el apoderamiento (ATS 1711/2006, de 20-7). Pero siempre que se produzca como medio necesario para cometer el robo y durante la dinámica comisiva del mismo (SSTS 1008/1998, de 11-9; 1620/2001, de 25-9; 1632/2002, de 9-10; 71/2007, de 5-2; 499/2007, de 29-5).