Civil – Familia. Declaración de acogimiento provisional preadoptivo. Oposición de los padres biológicos a la resolución de la Administración. Se desestima porque prevalece el interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

SEGUNDO. Motivo único. Infracción de los arts. 172.4, 160.1 y 161 CC, porque la sala no se ha cuestionado ni la orden de desamparo ni la resolución de 10 octubre 2007, que ratificó la declaración, ni la de 12 febrero 2008, que era la impugnada directamente, por la que se decidió cesar el acogimiento residencial y pasar al familiar de carácter provisional y preadoptivo. La protección de la menor podría llevarse a cabo mediante el acogimiento residencial o familiar no preadoptivo, que puede ser simple o permanente, porque el preadoptivo va a romper los lazos con la familia biológica. Además, no se ha aplicado un adecuado plan de intervención de los servicios sociales para facilitar el retorno de la hija. Se citan como jurisprudencia contradictoria las sentencias de la sección 2ª de la AP de Castellón, de 4 octubre 2006 y de la misma sección y audiencia, de 25 noviembre 2008 y las SSAP de la AP de Sevilla, sección 2ª de 28 julio 2008 y 13 febrero 2009.

Las dos primeras consideran que se debe primar la posibilidad de reintegrar los menores a la familia de origen.

La sentencia recurrida no ha valorado si la entidad pública ha cumplido la obligación de procurar el retorno del menor a la familia de origen a través del adecuado plan, que no se ha llevado a cabo, descartándose así la vuelta de la menor a su familia, con lo que no se protege el interés de la menor de forma adecuada.

El motivo no se estima.

TERCERO. Los problemas de protección del menor en relación con la familia de origen han sido ya resueltos por esta Sala, en la STS 565/2009, de 31 julio, que contiene la doctrina que debe aplicarse. La sentencia sienta doctrina en relación a dos puntos: respecto a si el juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, la sentencia dice que "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad". Sin embargo, esta doctrina no debe aplicarse aquí, porque el problema del caso se centra en la determinación del interés del menor.

En el segundo punto, es decir, cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos, la citada sentencia sentó la siguiente doctrina: "[...] para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

La recurrente olvida la doctrina de esta sentencia y pide que se unifique la de las Audiencias Provinciales, que cita, por lo que no concurre el interés casacional que alega. La doctrina reproducida debe aplicarse al presente recurso de casación, ya que:

1º A pesar de lo afirmado en el recurso, ha quedado probado que la administración tutelar ha tomado las medidas correspondientes para procurar la integración de la madre recurrente y que ésta ha rechazado cualquier tipo de plan que se ha puesto a su disposición.

2º Tal como se afirma en la doctrina sentada en la sentencia 565/2009, seguida por las SSTS 397/2011, de 13 junio y 84/2011, de 21 febrero, el interés del menor es preferente en estos casos.

3º No puede considerarse que la administración tutelar haya actuado de una forma extralimitada, ya que ha puesto todos los medios al alcance de la recurrente para procurar la reunificación de la familia, tal como aparece en la abundante prueba practicada. Los medios aplicados no han dado el resultado apetecido, por lo que la protección de la menor requiere que se mantenga la medida acordada.