Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona (s. 1ª) de 13 de febrero de 2012 (D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO).
SEGUNDO.- En
primer término sobre la culpa virtual, daño desproporcionado, conforme la STS de 25 de noviembre de 2010:
" En general, la obligación del médico y, en general, del personal
sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del paciente, sino la
de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia
y de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso] (STS de 24 de
marzo de 2005, RC n.º 4088/1998)....En el ámbito de la responsabilidad del
profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una
aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida
en la actualidad de la LEC ,
salvo para los supuestos tasados (art. 217.5 LEC).".
Por su parte la STS de 31-03-2003 señala que:
"En cuanto a la doctrina jurispruencial del "resultado desproporcionado"
como elemento que justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando
sobre el médico o cirujano demandado la demostración de su propia diligencia,
es necesario precisarla en sus justos términos como una técnica correctora que
exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa de aquéllos cuando
el daño sufrido no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas
de la intervención enjuiciada. De ahí que, con arreglo a esa misma doctrina, no
pueda calificarse de "resultado desproporcionado" el daño indeseado o
insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención,
esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano
toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada. Y es que, en
definitiva, la responsabilidad del cirujano en virtud del artículo 1902 del
Código Civil sólo puede fundarse en su culpa o negligencia: por eso habrá de
responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación
descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas (SSTS 26-11-01 en recurso
2245/96 y 11-4-02 en recurso núm. 3422/96), pero en cambio no lo hará de ningún
daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia
(SSTS 20-3-01 en recurso núm. 567/96 y 23-3-01 en recurso núm. 954/96)".
TERCERO.- En el
presente caso, y sentada la anterior doctrina, debemos prima facie partir de los
antecedentes del caso.
La actora Dª Tatiana
padecía obesidad mórbida, que le fue diagnosticada a los 19 años de edad, en peso
de 140 Kg ,
talla de 1,68m, IMC de 49,3 Kg/m2, por el equipo médico del Hospital Vall
d'Hebrón de la Ciudad
Condal , más concretamente en la sección de endocrinología,
Unidad de Obesidad (folio 273), conforme el informe de dicha Unidad de 25 de
enero de 2006: en el año 2003 se consultó para valorar la posibilidad de realizar
cirugía bariátrica; con los resultados y visitada por cirugía en octubre de
2004, actualmente se encuentra en lista de espera, presentando en enero de 2006
un aumento de peso, hasta los 152
Kg , informando que no ha tolerado las dietas de muy
bajas calorías, y que se inició una dieta con restricción de hidratos de
carbono. Dicho informe demuestra que se intento, para evitar la intervención
quirúrgica, en tratamiento conservador, no dio resultado, por causas no
imputables a los médicos, pues el seguimiento de la dieta es responsabilidad de
la paciente ante su enfermedad, y el conocimiento de las consecuencias del
aumento de peso, que pueden requerir una intervención quirúrgica.
El 8 de marzo de
2006 se opta por acudir a la Clínica Corachán , en clínica privada, para ser
intervenida, conforme se indica en la propia demanda, derivada por el mismo Dr.
Armando -que actúa en ambos centros, público y privado-, para no esperar más la
lista de espera, continuando tras la intervención en la clínica privada, la
asistencia prestada por los dos médicos (Dr. Armando y Dr. Constantino) a
través del sistema público de sanidad dispensada en el Hospital Vall D'Hebrón.
Por lo que, observamos que hay una continuación asistencial por el mismo
equipo, salvo que la variación de centro para la intervención a los efectos de
superar la lista de espera, que según se desprende del anterior informe, el
turno no llegaba e iba aumentando de peso.
Debiendo indicar
que siendo la obesidad mórbida una patología, la medicina empleada es curativa
o asistencial, siendo ésta una obligación de medios, a diferencia de la
medicina voluntaria en donde la obligación es de resultado, como ocurre en el
caso de las operaciones de cirugía estética.
Tras la
intervención bariátrica de Fobi Capella (By pass Gástrico), actuando como
cirujanos los Dres. Armando y Constantino, el día 8 de marzo de 2006, fue dada
de alta el día 14 de marzo de 2006, constando el parte de la intervención sin
incidencias. Y, presentando febrícula de 37 grados, fuertes dolores abdominales
asociados a nauseas, y, tras llamar por teléfono Don. Armando le indicó su ingresó en el Hospital Vall D'Hebrón.
Durante el ingreso se diagnostica dehiscencia de la sutura de la operación de 8
de marzo; y, presentando ulteriormente otras complicaciones, que fueron
atendidas por Don. Armando y los distintos3 Servicios del hospital.
Finalmente, buscando una segunda opinión, deciden el traslado al Hospital
Clínic para seguir el tratamiento por el Dr. Guillermo.
En cuanto a las complicaciones
que tuvo, y persiste en relación a la fístula, debemos de acudir al informe de
la doctora forense que emitió a los efectos de las Diligencias Previas seguidas
ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de esta ciudad, en las que se dictó
auto de sobreseimiento provisional (folio 461).
En sus consideraciones
medico forenses informa que: "La cirugía bariátrica en pacientes afectos a
obesidad mórbida es una cirugía de alto riesgo en cuanto a las complicaciones postoperatorias
y a la mortalidad. En éste caso concreto surgieron las complicaciones propias
de éste tipo de cirugía, tal como ya le comunicaron los médicos a la paciente
en los diferentes consentimientos informados que obran en la causa. En todo
momento se ha realizado un correcto seguimiento, control y tratamiento de las
complicaciones surgidas, y se han utilizado todos los medios técnicos
diagnósticos necesarios para poder constatar la situación evolutiva de las
complicaciones. Así queda constancia en el apartado anterior del TAC y todos
los TEGD que se realizaron, quedando claro que en todo momento ha habido un
seguimiento evolutivo cuidadoso de las complicaciones surgidas, propias de éste
tipo de cirugía y no derivadas de una conducta médica inadecuada.
También es correcto
el hecho de que se intentase realizar en una primera fase un tratamiento médico
conservador de las complicaciones señaladas, dejando la cirugía como tratamiento
de segunda elección debido al riesgo que comporta una nueva intervención
quirúrgica en una paciente de estas características.".
Y, concluye que:
1. En la paciente Tatiana la intervención quirúrgica practicada era la
indicada. 2 Las complicaciones que han ido surgiendo son las propias de éste
tipo de cirugía y no debidas a una actuación médica indebida. 3. En todo
momento los médicos han actuado siguiendo las pautas establecidas para una normopraxis
médica.
Lo informado por
la médico forense viene reforzado por el dictamen del perito Dr. Matías,
especialista en Cirugía General y Digestiva, Jefe de Sección de Cirugía del
Hospital del Mar de Barcelona. Que en su informe se refiere también al igual
que la médico forense, y en contra de lo informado por el perito de la actora, sobre
la trascendencia de dicha intervención y complicaciones ordinarias, diciendo
que "la morbi- mortalidad que acompaña a éste tipo de cirugía es alta
debido a que los pacientes obesos presentan un riesgo incrementado de
complicaciones postoperatorias tales como: dehiscencia de las suturas,
infección de la herida, hemorragias del lecho quirúrgico...".
Y, tras relatar las
distintas actuaciones realizadas, concluye igualmente en el buen proceder de las
mismas, y en la necesidad de agotar siempre las opciones conservadoras.
Concluyendo en estudio del historial clínico que todas las actuaciones vinieron
acompañadas del control exhaustivo de la complicación, mediante la realización
sistemática de múltiples exploraciones; complicación "intrínseca a la propia
técnica quirúrgica e imprevisible en su totalidad". Por lo que concluye
que "la actuación médica y el seguimiento clínico realizado de la complicación
acaecida, siguieron las directrices de las sociedades científicas de la especialidad...".
Informe que
defiende correctamente en juicio, coincidente con la médico forense, y distante
del informe del perito de la actora, que en su comparativa, y explicaciones en
juicio, no aparece conforme con la importancia y trascendencia de la actuación quirúrgica
de la patología de la actora, y las complicaciones propias que comporta.
Pudiendo citar la Sentencia de la Sección 19 de esta
Audiencia de fecha 29 de marzo de 2009, que confirma la desestimación de la
demanda, y dice sobre la obesidad mórbida, entre otras consideraciones, dice: "No
hay duda de que esta es una enfermedad de grave riesgo para la vida, y que en
ningún caso la intervención programada supone una operación de carácter
cosmético o de estética, sino curativa, por lo que la obligación del médico es
de medios y no de resultado. El riesgo de la intervención como de sus
complicaciones viene de la propia naturaleza de la enfermedad, ya que se hace
preciso cortar varias capas para acceder a la zona de intervención, por lo que
la longitud de la sutura es importante así como la capa de grasa, lo que
facilita la infección, por la propia grasa, así como mayor probabilidad de que
se suelte un punto, por el numero de puntadas que hay que dar. Por lo tanto, no
hay duda de que las complicaciones se produjeron por la propia particularidad
de la patología del enfermo...".
Por ello, las palabras
que se mencionan en el primer motivo del recurso sobre que el médico dijo al
momento de despertar "vaya faena y que susto nos has dado", por más
que son intrascendentes y no resultan acreditadas, tampoco son significativas
de ninguna mala praxis, sino de lo dificultades de éste tipo de intervenciones.
Igualmente debe rechazarse la existencia de una mala praxis por una alta
precipitada, pues las complicaciones no consta acreditado provinieran de la
misma.4 En definitiva, no queda probada la existencia de mala praxis, que en el
recurso se considera ésta en atención a que tras cuatro años de la intervención
quirúrgica informa el Hospital Clínic que la actora sigue "con fístula
gastro-gástrica pendiente de intervención quirúrgica y aumento progresivo de
peso (la obesidad mórbida se mantiene)".
Si acudimos al
historial aportado del Hospital Clínic, observamos que en ningún momento se
refiere a mala praxis alguna de las actuaciones anteriores. Debe tenerse en
cuenta que es intervenida el día 8 de marzo de 2006, y el traslado al Hospital
Clínic fue en diciembre del mismo año 2006; por lo que, en el año 2010 presente
aún la fístula y haya un aumento progresivo de peso no entra en las actuaciones
de las aseguradas por la apelada.
En informe del
Hospital Clínic de fecha 4 de septiembre de 2009 (folio 384) se dice
"Actualmente la paciente se alimenta vía oral con el inconveniente del
aumento progresivo de peso. En último tránsito esófago- gástrico se evidencia
fístula gastro- gástrica pendiente de decisión quirúrgica.".
En relación a la
alimentación vía oral, debemos de decir, que conforme consta en el informe del
mismo Clínic de 26/2/2008, se indica que en el Hospital Vall d'Hebrón se le
realizó una gastrostomía de alimentación, pero al comprobar en el mismo Clínic
que la paciente refirió que realizaba ingesta oral se decidió la retirada de la
gastrostomía; sin que los facultativos, por más pautas nutritivas que puedan
imponer a un paciente, no puede responsabilizarse de un aumento de peso.
En relación a la
fístula gastro-gástrica hay que reiterar el peligro que se informa en las
intervenciones en dichos pacientes, de ahí que el mismo Clínic dice
"pendiente de decisión". Por su parte, el perito de la demandada en
juicio declara que si se realizase la intervención quirúrgica, dado que la
fistula se halla entre los dos segmentos de estomago es lo que hace que no haya
perdido peso, el problema es está comunicación; y que solucionada esta fístula
se debería volver a la situación anterior al terminar la cirugía -que se
declara hubo una inicial pérdida de 40 kilos-, y que ello es posible y se puede
resolver. Por lo que, la complicación ordinaria de la fístula tiene solución, la
cuestión es la decisión facultativa y/o lista de espera en el Hospital Clínic,
cuestión que tampoco incide en los asegurados por la demandada.
Cabe hacer mención
que se hace constar en el informe del Clínic de la existencia de un accidente
de tráfico, tras el cual "la paciente presentó un empeoramiento del estado
general con reaparición del cuadro de dolor abdominal".
En definitiva, más
allá de las complicaciones ordinarias, y en vías de solución más o menos
rápida, y en decisión de otros médicos, la actuación de los médicos, asegurados
por la hoy apelada, conforme resulta informado por el perito Dr. Matías y la Dra. Médico forense
fue correcta.
E, igualmente,
como hemos visto, respecto a los consentimientos informados, constan en autos
el de las distintas actuaciones, y en relación a la operación inicial, resulta
informada doblemente, que si bien es de dos centros, ante la decisión la actora
de acudir a la clínica privada, pues no puede hablarse de imposición, dicha información
es dada por el mismo equipo médico, pues actúa en los dos centros, consentimientos
informados sobre la misma intervención en folios 462 y 463, en que consta la
intervención que se trata, los riesgos generales, y los específicos de la
misma, con la consiguiente autorización; por lo que debe entenderse tenía la
información suficiente exigida.
Podemos citar la STS 4 de marzo de 2011: "La
falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001, y reiteran
la de 10 de mayo de 2006 y 23 de octubre de 2008, no es per se una causa de
resarcimiento pecuniario", lo que parece lógico cuando el resultado no es
distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento
médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso
Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento
pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación
quirúrgica, evitable de haberse producido (STS 9 de marzo de 2010).
Y, conforme la
doctrina del Tribunal Supremo los efectos que origina la falta de información
están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o
asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes
distinciones que la jurisprudencia del TS ha introducido en orden a la
información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en
la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos
excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una
intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de
2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008).
En el presente caso, nos encontramos ante una intervención necesaria o
asistencial, en la que conforme informa la médico forense, "En éste caso
concreto surgieron las5 complicaciones propias de éste tipo de cirugía, tal
como ya le comunicaron los médicos a la paciente en los diferentes consentimientos
informados que obran en la causa.", por lo que debe rechazarse la
indemnización por dicho motivo de apelación.
En relación a la
alegación de responsabilidad por culpa virtual, por daño desproporcionado, ya
hemos citado la doctrina del Tribunal Supremo en el fundamento de derecho
precedente, y conforme a la misma, en el presente caso, no existe daño
desproporcionado, sino complicaciones propias de la cirugía específica que nos
ocupa, y su posible solución, a decisión de los médicos que la tratan actualmente.
Por lo que en aplicación
de dicha doctrina, no pueda calificarse la fistula de "resultado desproporcionado",
pues se trata de un "daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable
entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones
que sean posibles aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y
aplicando la técnica apropiada", y además que tiene solución, conforme
informa el perito de la demandada, y ésta a decisión del Clínic su resolución;
sin entrar a valorar obviamente la que puedan adoptar.
Finalmente respecto
la alegación de incongruencia resolutiva por la responsabilidad derivada del asegurado
Institut Català de la Salut ,
debemos decir, que si que viene resuelta, en el sentido que se imputa por la
actora la mala praxis en la actuación quirúrgica de los médicos citados,
realizada en la clínica privada Corachán, y, es por tanto la que se valora, no
la actuación ulterior en el hospital público, pero en todo caso, de los
meritados informes de la demanda y médico forense tampoco se deduce actuación
negligente alguna en dicho centro o de dicho centro.
Por lo que, debe
desestimarse el recurso deducido, confirmando la correcta conclusión a que
arriba la Juez
de la instancia del estudio de la prueba practicada y su valoración.
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