Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).
CUARTO.- El fundamento
(i) del recurso alega infracción de los arts. 12 y 5 LCD y de la doctrina jurisprudencial
que los interpreta.
Su apartado a) invoca
la doctrina contenida en las SSTS 6-2-01 y 6-7-01 sobre los criterios que determinan
la existencia de actos de aprovechamiento de la reputación ajena conforme al art.
12 LCD, entre los que se encuentran las alusiones de una persona a sus pasadas
conexiones comerciales con otra.
En consecuencia, y
dándose por sentado que las personas naturales demandadas "realizaron clarísimas
alusiones a estas cuestiones al crear conjuntamente por todos ellos un Dossier
de presentación de ALBEA TRANSENERGY para su efectiva promoción en el mercado,
donde falsean y simulan un conjunto de datos para aparentar una trayectoria
empresarial y una reputación empresarial de la que ALBEA TRANSENERGY carecía, atribuyéndose
trabajos y proyectos que eran de CONSULTING FORMAPLAN", la sentencia impugnada
se opondría a la doctrina jurisprudencial invocada al no haber apreciado la
conducta ilícita del art. 12 LCD.
En cuanto al
apartado b), segundo y último de este fundamento del recurso, en él se invoca,
"además", es decir en relación con el apartado anterior, la doctrina jurisprudencial
contenida en las SSTS 16-6-00, 15-10-00, 14-7-03, 3-2-05, 21-10-05, 8-10-07 y
8- 7-08 sobre los criterios para aplicar la regla objetiva de conducta (buena fe
concurrencial) que protege el art. 5 LCD. Según esta doctrina, en opinión de la
parte recurrente, el acto sería desleal "cuando se actúa vulnerando los
elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el
esfuerzo propio sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás".
El antedicho planteamiento,
puesto en relación con los fundamentos y el fallo de la sentencia impugnada,
que condena a los demandados por una conducta incardinable en el art. 5 LCD y consistente
precisamente en haberse aprovechado de los medios y conocimientos comerciales de
Formaplan para, mientras trabajaban en ella, dirigirse a un cliente de la misma
con la intención de captarlo para Albea, permite deducir, como única forma de
hacerlo comprensible, que lo que la parte recurrente pretende no es una nueva aplicación
del art. 5 LCD como configurador de un tipo autónomo de competencia desleal,
sino la aplicación del art. 12 de la misma ley interpretado conforme a la pauta
de la buena fe establecida en dicho art. 5 Pues bien, semejante planteamiento
ha de ser desestimado porque, debido a la doctrina jurisprudencial sobre el
art. 5 LCD como tipificador de un comportamiento dotado de sustantividad propia
(SSTS 24-11-06, 23-3-07 y 8-10-07, citadas por la sentencia recurrida, y
28-5-08 y 25-2-09, entre otras), y toda vez que la sentencia impugnada lo
aplica a una de las conductas descritas por la parte recurrente (el concierto
de voluntades para abandonar Formaplan y desarrollar la misma actividad en
Albea), la otra conducta referida por la misma parte, es decir, la de
atribuirse trabajos y proyectos que eran de Formaplan, no se declara probada por
la sentencia recurrida, que únicamente da por probado, al tratar del dosier
remitido a la empresa Coperfil6, que en los currículum de los demandados
figuraban como experiencia profesional "proyectos realizados en la empresa
actora". No hubo, pues, aprovechamiento de las ventajas de la reputación
de Formaplan en el mercado, en el sentido que contempla el art. 12 LCD, cuyo
párrafo segundo facilita la interpretación de su más general párrafo primero,
sino mera inclusión en el currículum de la experiencia profesional que suponía haber
trabajado para Formaplan.
Por otra parte, la
jurisprudencia de esta Sala que interpreta el art. 5 LCD no autoriza su
aplicación para declarar la ilicitud de conductas próximas a las tipificadas en
los artículos siguientes pero que no cumplan todos los requisitos del tipo.
Como declara la sentencia de 11 de febrero de 2011 (rec. 1735/07), "la
sentencia de 24 de noviembre de 2.006 precisó que el artículo 5 no formula un
principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes
de la misma Ley.
Las sentencias de
8 de octubre de 2.009 y 22 de noviembre de 2.010 recordaron, con cita de otras,
que "el artículo 5 de la Ley
3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser
confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos
de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello
significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la
calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos
los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas".
La sentencia de 11
de julio de 2.006 puso de manifiesto que "es improcedente acudir a la
fórmula general del artículo 5 de la
Ley de competencia desleal para combatir conductas que están
tipificadas en particular en otras disposiciones".
La sentencia de 24
de noviembre de 2.006 reiteró que "esta cláusula no puede aplicarse de forma
acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha
de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos
de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en
la tipificación particular".
QUINTO.- El
fundamento (ii) del recurso impugna la sentencia de apelación por
"indebida aplicación del principio de libre imitación de las prestaciones
e iniciativas empresariales ajenas (art. 11.1 LCD), tal como es interpretado y
aplicado en la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal,
particularmente de las excepciones contenidas en el art. 11.2 LCD ".
Según su
desarrollo argumental, la doctrina contenida en las SSTS 24-10-79, 21-10-05,
08-10-07 y 22-11-06 proscribe las imitaciones que comporten un aprovechamiento indebido
de la reputación o el esfuerzo ajeno. Después de transcribir parte del
contenido de las SSTS 21-10-05 y 8-10-07 y explicar su sentido, la recurrente considera
que la sentencia de apelación se opone a dicha doctrina jurisprudencial porque lo
esencial no es el principio de libre imitación de las iniciativas empresariales
ajenas, "que nadie discute, sino la forma y modo concertado en que los
demandados acuerdan poner en marcha el proyecto directamente competidor de la
actividad empresarial desarrollada por CONSULTING FORMAPLAN, así como si las
actuaciones efectivamente llevadas a cabo, con el indisimulado propósito de
aprovecharse del esfuerzo empresarial ajeno, e incluso acabar con la empresa
que actúa como demandante, conllevan necesariamente, por aplicación
precisamente de los preceptos legales antedichos (arts. 12 y 5 LCD; y sin
perjuicio de lo que luego se dirá acerca de otras infracciones legales) y de la
doctrina jurisprudencial recién invocada, la total y absoluta imposibilidad de
ampararse, como causa de justificación o de exculpación de su conducta, en el principio
de libre imitación de las iniciativas empresariales ajenas" Pues bien, de
semejante planteamiento resulta la propia inviabilidad de este fundamento del
recurso, pues se queda en un plano tan general, abstracto y ambiguo, esto
último al mezclar el art. 11 LCD con sus arts. 12 y 5 como si las conductas
tipificadas en cada uno de ellos fueran las mismas y al propio tiempo no lo
fueran, que, en realidad, nunca llega a concretarse lo que en verdad importaría
para comprobar la posible oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial
invocada; es decir, cuál o cuáles fueron los actos de imitación ilícitos
merecedores de una calificación autónoma según el art. 11 LCD y distinta por tanto
de la aplicada por el tribunal sentenciador conforme al art. 5 de la misma ley
precisamente por aprovechamiento del esfuerzo ajeno.
A este respecto
conviene recordar que, como declara la sentencia de 2 de noviembre de 2011 (rec.
1717/08) a propósito del art. 11 LCD, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno no
constituye por sí solo un ilícito concurrencial.
SEXTO.- Otro tanto
sucede con el fundamento (iii) del recurso, que impugna la sentencia de
apelación por infringir el art. 13 LCD "en cuanto no aplica correctamente
el concepto de secreto empresarial", ya que su7 desarrollo argumental se
limita a transcribir parte del contenido de las SSTS 24-10-79 y 21-10-05
relativo al know how ("saber cómo" o "saber hacer") para,
sin más, dar por sentado que los demandados se apropiaron de secretos
empresariales de Formaplan, o bien los utilizaron, pero sin concretar cuáles
serían esos secretos empresariales.
Tan solo en el
último párrafo de este fundamento parece alegarse que los secretos
empresariales eran el "cierto bagaje de habilidades, capacidades y
experiencias profesionales" adquiridas por los demandados mientras trabajaban
en Formaplan a que alude la sentencia recurrida. Pero claro está que la
experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto
empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien
deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente,
como parece pretenderse en este fundamento del recuso, de todo lo aprendido en
la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de
experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a
obtener un puesto de trabajo.
En relación con lo
que parece querer plantear este fundamento del recurso, la sentencia de 22 de noviembre
de 2011 (rec. 1617/08) declara que "el trasvase de trabajadores de una
empresa a otra de la misma actividad negocial no supone ningún ilícito
competencial, como tampoco cuando hay aprovechamiento de la experiencia y
formación profesional adquirida, e incluso de información sobre el desarrollo
del negocio cuando ésta no es secreta o reservada".
SÉPTIMO.-
Finalmente el fundamento (iv) del recurso, que se pone por la parte recurrente
"en íntima conexión con las infracciones legales que se acaban de
identificar", impugna la sentencia de apelación por adolecer "de
deficiente comprensión o conceptualización jurídica del supuesto de hecho en
cuanto al carácter concurrencial de la actividad desarrollada por los
demandados y el ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la Ley de Competencia Desleal, y
su plena compatibilidad con otras acciones de tipo contractual que pudieran asistir
al perjudicado por el acto desleal".
Dividido en tres apartados,
el a) invoca la doctrina contenida en las SSTS 18-10-00, 14-7-03 y 13-10-05 en
cuanto no exige que entre los sujetos agente y paciente medie una relación de
competencia, y la considera infringida porque la sentencia impugnada habría
afirmado, según la parte recurrente, "que el único ilícito desleal en el
que pueden incurrir los trabajadores es el previsto en el art. 14 LCD y que si incumplen
otras obligaciones como trabajadores deberá recurrirse al ejercicio de otro
tipo de acciones distintas a las de competencia desleal"; el apartado b)
invoca la doctrina contenida en las SSTS 20-3-96, 6-2-01 y 15-10-01 "sobre
la aplicación de la presunción del art. 2.2 LCD a actuaciones objetivamente idóneas
para promocionar y asegurar la difusión de productos o prestaciones", y la
considera infringida por la sentencia impugnada en cuanto "desconoce el carácter
netamente concurrencial de todos y cada uno de los actos denunciados como
cometidos por los demandados"; y el apartado c) invoca la doctrina
contenida en las SSTS 18-10-00, 15-10-01, 3-7-06 y 8-7-08 "sobre la
compatibilidad de las acciones derivadas de la deslealtad concurrencial con las
que pudieran derivarse de particulares relaciones contractuales u obligatorias
entre el actor y el demandado (o algunos de los demandados)", y la considera
infringida porque la sentencia impugnada pretendería, siempre según la parte
recurrente, "que las reclamaciones por actos de competencia desleal
realizados por los trabajadores se realicen exclusivamente a través de las
acciones correspondientes al incumplimiento contractual, excluyendo la
posibilidad de la aplicación de la
LCD especialmente cuando no consta una cláusula de no
concurrencia (Fundamento Jurídico Quinto), así como también excluye del ámbito de
aplicación de la LCD
un conjunto de actos realizados por los demandados que, a nuestro entender, son
contrarios a la buena fe y de nuevo los reconduce a su reclamación a través de
un incumplimiento contractual entre ALBEA TRANSENERGY y CONSULTING FORMAPLAN
S.L. (Fundamento Jurídico Noveno)".
Pues bien, este
fundamento del recurso también ha de ser desestimado, porque la alegada
oposición a la doctrina jurisprudencial se sustenta en una tergiversación de los
fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y, al propio tiempo, en un
absoluto silencio de la parte recurrente sobre cuáles serían los incumplimientos
contractuales de los demandados constitutivos de competencia desleal y cuáles
los artículos de la LCD ,
entre los que tipifican los actos de competencia desleal, es decir del art. 5
al art. 17, en que cabría encuadrar cada incumplimiento contractual.
Lo que sucede, por
tanto, es que este fundamento del recurso carece de verdadero contenido, pues determinados
actos de los demandados como trabajadores de Formaplan que implicaban incumplimientos
de sus contratos de trabajo sí han sido considerados por la sentencia impugnada
como constitutivos de competencia desleal, cayendo así por su base la tesis de
que la sentencia impugnada considera incompatible el incumplimiento contractual
con la competencia desleal. En realidad es la parte recurrente, que nunca
explica por qué no fundó su demanda en el art. 14 LCD, la que parece sostener
una tesis que no se corresponde con8 la doctrina jurisprudencial invocada, cual
sería que cualquier incumplimiento contractual de los demandados para con
Formaplan constituyó un acto de competencia desleal, prescindiendo así del
relevante dato de que la LCD
tipifique en su art. 14, como acto de competencia desleal, la inducción a la
infracción contractual, y exija unos requisitos que demuestran que no toda
inducción al incumplimiento contractual, ni desde luego cualquier incumplimiento
contractual, es siempre constitutivo de competencia desleal.
En realidad, para
desestimar el recurso en su conjunto puede aplicarse lo que, para desestimar un
motivo, razonaba la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 (rec.
619/2004) del siguiente modo: "En cualquier caso, lo fundamental en la
doctrina de esta Sala, y por ello debe desestimarse el motivo, es que por regla
general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se
va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo
es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la
misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos (SSTS
11-10-99 en rec. 531/95, 1-4-02 en rec. 3363/91, 24-11-06 en rec. 369/00 y
14-3-07 en rec. 480/00), pues lo contrario supondría tanto como negar la
movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de
noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien
abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende
a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los
relativos a la clientela. De aquí se sigue que para encuadrar en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal
conductas de cierto parecido con la de los tres demandados de que se trata,
como hicieron las sentencias citadas por la parte recurrente y, más recientemente,
las SSTS 8-10-07 (rec. 3652/00), 2-7-08 (rec. 2522/01) y 3-7-08 (rec. 2635/01),
sea necesario un sustento probatorio del que se carece en este caso y una precisión
en la demanda que tampoco se da, pues asimismo es doctrina de esta Sala que la función
del art. 5 de la Ley
de Competencia Desleal es sancionar conductas no previstas en sus arts. 6 a 17 pero no considerar ilícitas
las sí previstas cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos (SSTS
30-5-07 en rec. 2037/01, 28-5-08 en rec. 2534/01 y 3- 7-08 en rec. 2635/01), existiendo
también ámbitos normativos ajenos al de la competencia desleal que contemplan
conductas que guardan relación con las aquí enjuiciadas pero estableciendo
consecuencias jurídicas específicas, como son las laborales o las societarias
(caso este último de la STS
de 5-12-08 en rec. 1353/03)."
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