Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).
2. Valoración de la Sala
2.1. La licitud de
la transmisión de las participaciones.
28. La transmisión
de participaciones sociales, bien que sujeta a ciertas restricciones está
expresamente permitida por la norma que, con matices que no son del caso, por
el contrario, mira con disfavor las restricciones que las hagan prácticamente
intransmisibles -en este sentido el art. 30.1 LSRL, aplicable al caso (hoy art.
108 TRLSC- dispone que "[s]erán nulas las cláusulas estatutarias que hagan
prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales
por actos inter vivos"-, por lo que la compraventa o permuta de particiones
sociales y su causa típica -la entrega de las participaciones (rectius, la
transmisión de la titularidad de las participaciones) a cambio de un precio en dinero
o en bienes-, no constituye per se causa ilícita determinante de su nulidad.
2.2. La
adquisición derivativa de las propias participaciones.
29. Sin embargo,
el sistema desconfía cuando la adquirente a título oneroso es la propia
sociedad -desde la perspectiva dogmática se ha afirmado que las sociedades no
pueden ser socias de sí mismas, ya que se trata de una situación contradictoria
y que la sociedad carece de capacidad para adquirir sus acciones o
participaciones- ante sus eventuales efectos indeseables habida cuenta de la
posible incidencia negativa de la autocartera en la esfera
económico-patrimonial de la compañía o aguamiento patrimonial, con6 su doble
vertiente de vaciar la función de garantía del capital diluido y de disminuir
su solvencia y la capacidad económica; el riesgo de que se utilice de forma
desviada, como herramienta para modificar la correlación de poderes en la
esfera la corporativo-interna mediante su uso por los administradores de forma
discriminatoria y arbitraria para el apartamiento de los minoritarios díscolos
y el reforzamiento de otros; la inadecuada publicidad de los recursos propios
aportados por los socios; y, finalmente, el peligro de que influya en el valor
de la sociedad en el mercado -especialmente en el caso de sociedades de capital
disperso-.
31. También ha flexibilizado
el régimen de la autocartera de las participaciones sociales por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la
sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, en cuya Exposición de Motivos se indica
que una de las modificaciones tiene por objeto " posibilitar la
adquisición y tenencia temporal por la sociedad de sus propias participaciones
sociales", pese a lo cual no equipara el régimen de las sociedades de
responsabilidad limitada al de las anónimas, lo que justificaba la Exposición de Motivos
LSRL por razones tipológicas, al indicar que "no pueden los socios
franquear las fronteras que separan la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad
limitada...(...) es esencial para la sociedad de responsabilidad limitada su
carácter de sociedad cerrada (...) Son consecuencias de esta premisa (...) la
severa limitación de los supuestos de adquisición de participaciones
propias", de tal forma que el art 140.1 TRLSC mantiene el texto del 40.1
LSRL -aplicable para la decisión de la controversia por razones temporales-, a
cuyo tenor "[l]a sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir
sus propias participaciones, o acciones o participaciones de su sociedad
dominante en los siguientes casos: (...) d) Cuando la adquisición haya sido
autorizada por la Junta
General , se efectúe con cargo a beneficios o reservas de
libre disposición y tenga por objeto: Adquirir las participaciones de un socio separado
o excluido de la sociedad".
2.3. La ilicitud
de la causa.
32. Para la
existencia de los contratos nuestro sistema exige la concurrencia de causa al
disponer en el art. 1261 CC que "[n]o hay contrato sino cuando concurren los
requisitos siguientes: (...) 3º Causa de la obligación que se establezca".
33. Para su
eficacia, de forma paralela a otros ordenamientos próximos -así el artículo
1131 del Código Civil francés "[l]'obligation sans cause, ou sur une
fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet" (la
obligación sin causa, o con causa falsa o con causa ilícita, no pueden tener
ningún efecto alguno)-, además, exige que la causa sea lícita y, a tenor del
art 1275 CC "[l]os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen
efecto alguno".
34. Finalmente, al
igual que otros de nuestro entorno -el artículo 1133 del Código de Napoleón dispone
que "La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle
est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public" ([l]a causa es
ilícita cuando está prohibida por la ley y cuando es contraria a las buenas
costumbres o al orden público) y el 1343 del italiano que "[l]a causa è illecita
quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon
costume" ([l]a causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas,
al orden público o a las buenas costumbres)-, en el segundo párrafo del art
1275 CC precisa que "[e]s ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a
la moral".
35. No se ha
cuestionado que la causa del contrato suscrito entre JAMS y AFISUR -a tenor del
art 1274 CC, que la recurrida denuncia no citado en la preparación del recurso-
[e]n los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante,
la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los
remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera..."- coincide con
la típica de los contratos de compraventa o permuta de las participaciones -a
nuestro efectos resulta irrelevante la calificación-, consistente la
adquisición por AFISUR de la titularidad de sus propias participaciones, hemos
de concluir que el contrato7 tiene causa ilícita por oponerse a las leyes -en
este sentido debe ser interpretada la afirmación de la sentencia recurrida en
cuanto afirma la "falta de causa" que la recurrente pretende
descontextualizar, olvidando que en el mismo párrafo se indica que
"alegar, como causa del contrato privado...es invocar una causa ilícita
del contrato de 14-5-07".
2.4. La nulidad de
la adquisición derivativa de propias participaciones vulnerando las restricciones
legales.
36. Partiendo de las
anteriores premisas, dado que la adquisición por AFISUR de las propias participaciones
no se realizó para adquirir las participaciones de un socio separado o excluido
de la sociedad, es insuficiente la voluntad de desinversión del socio que
pretende desprenderse de sus participaciones y su aceptación por los demás, sin
adopción de los preceptivos acuerdos corporativos, por lo que ambos motivos deben
ser rechazados ya que, en aquellos supuestos en los que se superan los límites
que a la libertad autonormativa señala el art 1255 CC -[l]os contratantes
pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al
orden público" -, a tenor de lo que dispone el art 6.3 CC "[l]os
actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de
pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso
de contravención", ya que el régimen sancionador previsto en el art 42.1
LSRL, a cuyo tenor " [l]a infracción de cualquiera de las prohibiciones
establecidas en esta sección será sancionada con multa...", no supone
excepción alguna al régimen previsto en el art 6.3 CC -en este sentido se
pronunció la resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 1 de diciembre de 2000-, como lo demuestra que el artículo 140.2 TRLSC,
ubicado en la subsección 1.ª de la sección 2.ª del capítulo VI del título IV
dispone que "[l]as adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán
nulas de pleno derecho", lo que no es obstáculo a que el 157.1, referido al
r égimen sancionador, disponga que "[s] e reputará infracción el incumplimiento
de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas (...) en
la subsección 2.ª de la sección 2.ª de este capítulo y, en el número 2 que
[l]as infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de...".
2.5. Desestimación
del motivo.
37. Lo expuesto es
determinante de la desestimación de los motivos examinados.
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