Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual en grado de tentativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2011 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

SEGUNDO.- 1.- En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como adelantábamos, reitera la protesta de que los hechos, tal como se han declarado, no son constitutivos del delito imputado de agresión sexual por ausencia de los dos elementos objetivos -violencia sobre la víctima- y subjetivo -ánimo libidinoso o lúbrico- sin que el comportamiento llegase a dar comienzo a los actos que hubieran supuesto la consumación del delito.

Argumenta que la acción "sujetar de un brazo" no reviste la eficacia necesaria para ser considerada típica ya que, estima el recurrente, lo elude la víctima con un simple arañazo y le deja libre el otro brazo. Por otra parte no concurre el ánimo libidinoso en el autor, si no se realiza una interpretación muy extensiva del tipo penal, y, concluye, lo que la sentencia dice no implica ni siquiera una tentativa de la acción típica.

2.- No es ocioso advertir que este cauce procesal obliga a partir de la exacta declaración de los hechos que, como dice el precepto procesal invocado, vienen "dados" como probados. La declaración de que de los mismos hace la sentencia recurrida queda incólume por el fracaso del motivo destinado a modificarlos.

Por otra parte conviene también recordar que como bien jurídico protegido se considera en el tipo penal la libertad sexual de otra persona. Lo que convierte en ajena a la infracción penal cualquier consideración sobre sentimientos o deseos en el sujeto activo que no sean los referidos a esa concreta manifestación de la libertad, que es la sexual, en cuanto de titularidad precisamente de otra persona. Lo que confiere irrelevancia al motivo eventual al que obedezca el comportamiento del sujeto activo, sea o no de naturaleza libidinosa, lasciva o lujuriosa. A lo que ha de atenderse es a si objetivamente el acto, que se impone al sujeto pasivo, pertenece o no a su capacidad de libre autodeterminación en la esfera de lo sexual. Contexto con el que el hecho puede estar vinculado de manera directa o indirecta. Pero que es esencial valorar especialmente cuando se trate de actos equívocos en cuanto a su connotación como sexual.

3.- El hecho probado aleja cualquier duda razonable sobre el uso de la violencia física instrumental por parte del recurrente. Asir por el brazo a una niña de quince años, sin que hubiera habido nunca contacto entre ambos, en el espacio de un una calle privada y con ausencia de personas en las inmediaciones que pudieran prestar auxilio para la liberación, es no solamente un acto violento sino fuertemente intimidatorio. Más aún cuando se dice que el acusado "sujetaba con más fuerza" a la niña en respuesta al intento de ésta para zafarse. La consecuencia de una contusión en el codo es un testimonio de esa violencia.

Pero, en cualquier caso, basta decir que la intimidación es una modalidad comisiva equiparada a la violencia física en el tipo penal.

También autoriza el hecho probado a residenciar ese comportamiento en el ámbito de la libertad sexual de la víctima. Cabe admitir que el hecho de "besar" es equívoco ya que puede estar provocado por una mera muestra de afecto de uso frecuente en el contexto de relaciones de amistad, afectividad o familiaridad, sin ninguna vocación de prolongarse en comportamientos directamente sexuales. No obstante, ni la inexistencia de relaciones de tal naturaleza entre sujeto activo y víctima, ni las circunstancias de tiempo y lugar del episodio en que su realización era procurado por el autor, ni el sentido que caracterizan las expresiones del recurrente y que el hecho probado transcribe, permiten desvincular el beso, que el acusado intentaba dar o recibir, de una naturaleza nítidamente sexual.

Y al realizar actos externos tendentes directamente a que la víctima llevase a cabo tal comportamiento contra su voluntad, el acusado dio comienzo de manera inequívoca a la ejecución de un comportamiento que, de proseguir, hubiera consumado el delito que se le imputa como meramente intentado.

Por ello también rechazamos este segundo motivo.