Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife de 8 de abril de 2013 (JUAN JOSÉ COBO PLANA).
PRIMERO.- Sobre
la apreciación de oficio de la nulidad de contratos que contengan cláusulas
abusivas la Sentencia
del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (Pte: D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS)
dice lo siguiente:
“CUARTO: (...) 4.2. Control imperativo de cláusulas
abusivas no esenciales.
65. Ante todo conviene dejar constancia de que cuando
las cláusulas abusivas no afectan de forma sustancial al equilibrio diseñado por
las partes, la validez y conservación del contrato por un lado, y la nulidad de
las cláusulas abusivas por otro, no ofrece especiales dificultades a nivel
dogmático, al regir la regla "utile per inutile non vitiatur", común
en el ámbito contractual, afirmando la sentencia número 832/2008, de 22 de
diciembre, que "La jurisprudencia, en efecto, con arreglo al aforismo
utile per inutile non vitiatur (la parte útil no resulta viciada por la
inútil), declara que en aquellos casos en los cuales el contrato o el acto
jurídico contienalgún acto contrario a la ley, pero consta que se habría
concertado sin la parte nula (cosa que no ocurre cuando las cláusulas
subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las
partes, principio que se recoge en el artículo 10 LCU), procede únicamente
declarar su nulidad parcial (SSTS de 17 de octubre de 1987, 22 de abril de
1988, 15 de febrero de 1991, 23 de junio de 1992, 18 de marzo de 1998, 25 de
septiembre de 2006, rec.4815/1999)".
66. Este sistema es el que adoptó sustancialmente la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios en su redacción original, al disponer el artículo 10.4
"Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas,
condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No
obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no
equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será
ineficaz el contrato mismo".
67. Idéntico es el criterio seguido por la norma en el artículo 10.bis introducido por
68. También es el sistema recogido hoy en el artículo
83.2 del TRLCU de 16 de noviembre: (...) el Juez que declare la nulidad de
dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras
respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el
contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio
apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes
determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no
pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.
69. Finalmente, también la Directiva 93/13/CEE
sigue idéntico criterio, al disponer en el artículo 6.1 que "Los Estados
miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones
estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en
un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato
siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede
subsistir sin las cláusulas abusivas".
70. Más aún, ante la incapacidad del mercado para
expulsar con carácter definitivo cláusulas abusivas en la contratación con los
consumidores, el TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin
necesidad siquiera de denuncia de parte, en la sentencia de 27 de junio de 2000
en los asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98,
Océano Grupo Editorial, SA, contra Martina y otros razona que: El objetivo
perseguido por el artículo 6 de la
Directiva , que obliga a los Estados miembros a prever que las
cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si
éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el
carácter abusivo de dichas cláusulas (...) Es preciso considerar que la
facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula
constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el
artículo 6 de la Directiva
-impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula
abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su
artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que
contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos
celebrados por un profesional con los consumidores (...) La protección que la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda
apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya
sido sometido...
(...)
4.4. Posibilidad de control de abusividad de cláusulas
relativas al objeto principal del contrato.
74. Ahora bien, una cosa es que los Estados de la Unión no tengan obligación
de control del carácter abusivo de las cláusulas claras y comprensibles, y otra
muy diferente que ese control no sea posible en España, ya que:
1) Los límites al control de abusividad impuestos por la Directiva son límites
mínimos y, como afirma la sentencia de 3 de junio de 2010 del TJUE en el asunto
C-484/08, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala, la Directiva no puede
impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten normas más estrictas que
las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al
consumidor un mayor nivel de protección.
2) La norma nacional no ha traspuesto el artículo 4.2
de la Directiva ,
y al tratar de las cláusulas abusivas la legislación de consumo no diferencia
entre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato
y a la adecuación entre precio y contrapartida por un lado, y la cláusulas con
otro contenido por otro, por lo que, como afirma la referida sentencia de 3 de
junio de 2010 del TJUE, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden
"apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a
un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo
de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al
objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula
haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y
comprensible".
SEGUNDO.- Sobre
la declaración de nulidad de los préstamos que contengan intereses usurarios y,
consiguientemente, de las hipotecas que garantizan dichos préstamos, la
reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013 (Pte: D.
XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ) dice lo siguiente:
PRIMERO.- El demandante en la
instancia y parte recurrida en casación, Don Simón, ejercitó una doble acción
de nulidad, la del contrato de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria, de
5 mayo 2008 por usurario y la del precontrato de opción de compra, de 8 mayo
2008: la nulidad de este último ha sido desestimada en la instancia, a lo que
se ha quietado aquel demandante y no se ha planteado en casación. En el
contrato de préstamo, los prestamistas son los demandados, recurrentes en
casación, don Inocencio y D. Millán. En la opción de compra, la optante es la
entidad "Inversiones y desarrollo Inmobiliario ATRIA, S.L." que no ha
acudido a los recursos al ser desestimada la demanda respecto a ella.
El contrato de préstamo
establecía un interés remuneratorio del 10% semestral (es decir, 20% anual) y
un interés moratorio del 22% anual, más una comisión de impago del 5% del
capital y otra, del 3%. El vencimiento estaba previsto en el plazo de seis
meses desde la escritura del préstamo.
La sentencia de la Audiencia Provincial ,
Sección 4ª, de Oviedo, de 20 julio 2010, revocando la de primera instancia que
había desestimado la demanda, declaró la nulidad por usurario del préstamo y de
la hipoteca que lo garantizaba y, como se ha dicho, desestimó la acción de
nulidad de la opción de compra.
Fundamentó la nulidad
en la consideración de que se trataba de un interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado
con las circunstancias del caso y
lo razonaba así: "siendo
el interés legal en 2008 del 5,50% el tipo remuneratorio valorado por la Juez del
20% anual, resulta a criterio del Tribunal notoriamente superior a aquél, con
un exceso tan notable (se acerca a su cuadruplo) que es calificable como
manifiestamente desproporcionado en términos de la Ley de
1908, debiendo además destacar que el tipo remuneratorio del 10% operaba sólo
durante el semestre previsto para el vencimiento del préstamo, rigiendo a
partir de entonces un tipo de demora del 22%, carácter desproporcionado y
usurario del tipo de demora al señalar que no puede desconocerse que el escaso
plazo pactado para la devolución del principal, inhabitual en préstamos de esta
naturaleza y cuantía y el que no se previeran pagos fraccionados, determinaban
la operatividad del interés moratorio en una fecha próxima, por lo que si no se
aplicase la Ley de 1908
aestos intereses sancionadores se propiciaría una actuación contraria a lo que
la norma pretende evitar con matices de fraude de ley del art. 6 CC,
considerandos que se refuerzan en el supuesto presente en el que a pesar de que
el importe del principal es muy superior el plazo de devolución se reduce
drásticamente a seis meses con un interés del 22% a liquidar día a día.
SEGUNDO.- Los codemandados don
Inocencio y D. Millán han formulado el presente recurso de casación.
El primero de los motivos se funda en la infracción de los
artículos 1 y 3 de la Ley de represión de la usura de 23 de
julio de 1908, conocida como "Ley Azcárate " y derogadas sus normas
procesales por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 enero. En el
desarrollo del motivo se insiste en que tanto el interés remuneratorio (en la
primera parte del motivo) como el interés moratorio (en la segunda parte) no
son intereses notablemente superiores a lo normal del dinero ni manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso, como exige la primera de las
normas citadas como infringida.
La prestación de intereses es la obligación accesoria que
acompaña a la obligación pecuniaria principal y que viene determinada en
relación al tiempo de cumplimiento y a la cuantía de ésta. Aparte de los intereses legales (así, artículo 1108 del Código
civil), los convencionales se establecen por los sujetos de
la obligación principal, como remuneratorios previstos para el cumplimiento
normal o a término y como moratorios, para la demora en el cumplimiento
de la obligación principal. Unos y otros tienen la cuantía libremente pactada
por las partes (artículo 1108, "intereses convenidos" y 1255 del
Código civil, principio de la autonomía de la voluntad) pero con la limitación
que impone la mencionada Ley de usura en su artículo 3 que establece la nulidad
del contrato con la consecuencia de que el
prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.
Hay dos razones para
desestimar el motivo. La primera se halla en la previsión del artículo 2 de la Ley de
usura y que está derogada y sustituida por el artículo 319. 3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que dispone: "En
materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su
convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este
artículo."
Lo que significa que se
impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia (sentencia de
9 enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial (sentencias de 31 marzo de 1997,
10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de
29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con
libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000), formando libremente su
convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002).
La segunda razón viene de
la propia argumentación de la sentencia recurrida: un préstamo, cuyo vencimiento es a los seis meses, con un interés
remuneratorio de 10% semestral (20% anual) cuyo semestre es el plazo de
cumplimiento y si no devuelve el capital en este breve plazo, comienza el
interés moratorio del 22%, está Sala lo considera, como ha dicho el Tribunal a quo, notablemente superior al
normal del dinero, no sólo
teniendo en cuenta, como orientativo, el interés legal en aquel tiempo (5,50%),
sino las circunstancias del
caso(urgencia, intermediación) que lo hacen manifiestamente desproporcionado.
Con tipos de interés parecidos, la sentencia de 7 mayo 2002 declara usurario el préstamo, en
estos términos: "Cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura
en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el
principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el
mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto,
en otra se entienda que es normal. Pero la sentencia recurrida ha prestado
atención a ello; no sólo ha tenido presente el tipo acordado, sino el básico
del Banco de España y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario
(folio 228). Siendo éstos del 10% y entre el 14 y 16% anual, respectivamente,
es de una claridad meridiana que el interés pactado en un préstamo con garantía
hipotecaria del 29% anual excede con mucho de cualquier límite razonable. El
criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de
libertad en su estipulación. La sentencia recurrida también destaca que en el
préstamo litigioso se pactó un interés de demora del 30% sobre el principal e
intereses, y además una cláusula de penalización del 10% sobre el importe
adeudado. Aunque parezca inverosímil, en el motivo en examen se defiende la
legalidad y licitud de tales estipulaciones, toda vez que la práctica bancaria
aplica intereses de demora muy altos, y que los arts. 1.108, 1.109 y 1.152 Cód.
civ. permiten los pactos en cuestión."
Tal como recuerda la
reciente sentencia de 18 de junio de 2012, la ley de represión de la usura se
encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base
del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la
determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía
privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta
forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua
sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho
histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda
suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí,
entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no
considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión
quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de
precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de
la doctrina liberal en materia de contratos (SSTS 9 de abril 1947, RJ 1947,
898, 26 de octubre de 1965, RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449
y 20 de julio 1993, RJ 1993, 6166). De
este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la
usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la
configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión
o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza
como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota
una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados
préstamos usurarios o leoninos.
Por todo ello, esta Sala, al considerar el préstamo
usurario, confirmando el criterio y la decisión del Tribunal a quo en su sentencia, desestima este primer
motivo del recurso de casación.
TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso
de casación alega la
infracción del artículo 3 de la Ley de usura que contempla los efectos de
la declaración de nulidad de un préstamo, por usurario: el prestatario estará obligado a
entregar tan sólo la suma recibida. En
este motivo, los recurrentes mantienen que, entre los efectos de esta
declaración de préstamo usurario, no se halla la nulidad de la hipoteca
cambiaria que garantiza préstamo e intereses, nulidad de hipoteca que no
contempla dicha norma.
Haciendo abstracción de las
leyes de defensa de los consumidores y usuarios y de la de condiciones
generales de la contratación, que no se han alegado ni aplicado directamente en
la instancia y de la doctrina que cita en el desarrollo del motivo, que no se
refiere a la garantía hipotecaria,
la aplicación de la nulidad de la
misma no la contempla ni la niega norma alguna, sino que se deduce del propio
concepto de hipoteca, uno de sus caracteres es el de accesoriedad. Su carácter
de accesorio (de todos los derechos de garantía) lo han destacado las
sentencias de 16 noviembre 2000 y 30 diciembre 2002. Está al servicio del
crédito garantizado y que sigue su suerte como se desprende del artículo
1857.1º y se deduce también del artículo 1528 del Código civil.
Una sentencia, de 14 junio
1984 mantuvo la validez de la hipoteca, tras la declaración de nulidad del
préstamo usurario que garantizaba. Pero la sentencia posterior, de 20 de junio
de 2001 declara la nulidad también de la hipoteca, "dada su naturaleza accesoria
y dependiente de la obligación principal" y combate la decisión de aquella
sentencia en estos términos: "La
sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1.984 mantuvo el criterio de la
subsistencia de la hipoteca en un caso que puede considerarse igual al
litigioso. Se razonaba en ella que el prestatario seguía siendo un deudor de
restitución, si bien en la cantidad que resultase por la aplicación del art. 3
de la Ley de 1.908; que lo que se producía en
realidad era una reducción de la cantidad debida, no su desaparición; y que, en
vista de ello, seguía existiendo la accesoriedad de la hipoteca en relación con
un crédito al que garantizar. Sin embargo, esta
Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como
consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que
las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales (sentencias
de 10 de junio de 1.952, 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994). Por tanto, no se ve como pueda subsistir
una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su
inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad
y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal distinta y
por un tiempo que no se ha establecido obviamente, dado el origen no
contractual de la hipoteca. La Leyde 1.908 es clara (art.
3) en su declaración de nulidad de contrato de préstamo usurario, no dispone su
nulidad parcial en aquello que la contravenga, ni otra regla contraria a la
accesoriedad de la hipoteca, por lo que el órgano judicial no puede ser la
fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos
para la inscripción."
Cuya doctrina ha sido
reiterada por la sentencia de 7 mayo 2002 que confirma las sentencias de
instancia que habían declarado que la
nulidad del préstamo lleva consigo la de la garantía hipotecaria.
En este sentido, también la
citada sentencia de 18 de junio de 2012, añade: "el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la
posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance
de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. De ahí la unidad de
la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio
a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías
accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de
julio 1982, RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008, nº 65, 2008, 20 de noviembre de
2008, nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009,
nº 539, 2009)."
Reiterando esta doctrina
jurisprudencial, debe ser declarada
la nulidad de la hipoteca que garantiza el préstamo declarado usurario y, por
tanto, nulo, por razón de su accesoriedad respecto a éste. Se confirma
por ello, lo resuelto por la sentencia recurrida, desestimando este motivo.”
TERCERO.- A la vista de la
doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, y que es de obligado
acatamiento por este Juzgador, siendo el tipo fijado para los intereses
moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento
del 19 %, este Juzgador entiende que el mismo es abusivo y usurario.
Considera este Juzgador un
abuso inmoral, que, desde luego, no puede ser amparado ni consentido por los
Tribunales de Justicia, el que, en la época de crisis profunda en que nos
encontramos, las entidades financieras sigan fijando y manteniendo unos tipos
de intereses moratorios superiores a los intereses básicos que rijan en cada
momento en el mercado hipotecario.
La concepción de los
intereses moratorios como una sanción o pena por el incumplimiento de la
obligación de pagar las cuotas del préstamo hipotecario carece de sentido en la
actualidad.
La inmensa mayoría (por no
decir la totalidad) de las personas que dejan de pagar un préstamo hipotecario
lo hacen sin ningún tipo de culpa por su parte. Lo hacen porque han perdido su
trabajo y están en el paro, sin que exista ninguna posibilidad de volver a
encontrar otro, o porque les han reducido sustancialmente su salario.
Y lo llamativo del asunto
es que esa pérdida de trabajo, que es la que provoca el impago del préstamo
hipotecario, no solo no es culpa del prestatario, sino que en realidad es
imputable en gran medida al prestamista, esto es, a las entidades financieras,
que fueron quienes, con su desmedido afán de aumentar su negocio y sus
beneficios, contribuyeron decisivamente a la situación de crisis y recesión que
se vive en este país y en el mundo entero.
En los tiempos en que
vivimos, no tiene ninguna justificación, salvo el afán de enriquecimiento de
las entidades financieras, el establecimiento de intereses moratorios
superiores, ni siquiera en un punto, a los intereses normales, dado que ninguna
pena o sanción se puede imponer a quien ninguna culpa tiene por no poder atender a un préstamo
hipotecario.
Por todo lo expuesto,
entendiendo que el tipo fijado para los intereses moratorios del préstamo
hipotecario que dio origen al presente procedimiento del 19 % es abusivo y
usurario, y en cumplimiento de la doctrina jurisprudencia expuesta en los dos
primeros fundamentos jurídicos de esta resolución, debo decretar y decreto la
nulidad del referido préstamo, así como de la hipoteca que lo garantiza y, en
consecuencia, debo decretar la nulidad del presente procedimiento hipotecario,
y de todas las actuaciones practicadas en el mismo
CUARTO.- Con expresa
condena en costas a la parte ejecutante.
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