Civil – D. Reales. Requisitos para la constitución gratuita de un derecho real sobre un bien inmueble.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

DECIMOSEXTO.-Valoración de la Sala. Requisitos para la constitución gratuita de un derecho real que legitime la ocupación de la finca por el Ayuntamiento demandado.

1.- La sentencia de la Audiencia Provincial consideró que el Ayuntamiento demandado carecía de título que justificara la posesión del terreno objeto de la cesión de uso escrita, de 444,874 m2. La causa de que no accediera a la pretensión de la parte actora en orden a la entrega de su posesión se debió a que no estaba indentificada físicamente, pues se reivindicó integrada en el total de la parcela y la prueba practicada no permitió ubicarla dentro de la misma.

Respecto del resto de la parcela reivindicada, la Audiencia afirmó lo siguiente: «En cuanto al terreno cedido de manera verbal y gratuita al Excmo. Ayuntamiento de Lorquí para la construcción de instalaciones deportivas, sin fijación de plazo de devolución, deducidos los 444,875 m² y hasta completar los 5.185,35 m², objeto esta superficie de la acción reivindicatoria, en la que se incluían, como se ha dicho, la superficie de 444,875 m², tampoco puede prosperar la reivindicación, pues se considera acreditado que la posesión del terreno que detenta el Ayuntamiento lo es en virtud de una cesión efectuada por el titular del terreno, que legítima la ocupación, en tanto que el terreno cedido continúa destinado al uso de instalaciones deportivas, finalidad para la que se cedió, [...] no estimándose, por tanto, que concurra el requisito exigido de posesión ilegítima para el éxito de la acción reivindicatoria, no apreciándose infracción del artículo 633 del Código Civil, pues la cesión del uso del suelo destinando a la construcción de instalaciones deportivas, teniendo en consideración la propia denominación que se emplea en el documento privado de fecha 9 de abril de 1.980, " cesión del derecho de uso ", no es una donación, como tampoco constituye un usufructo, por lo que no es de aplicación el artículo 515 del Código Civil, que se invoca en el recurso, pues dicha cesión tiene más analogía con el derecho superficie».

2.- Los argumentos de la sentencia recurrida no se aceptan por las razones que a continuación se exponen. La Audiencia Provincial configura el derecho del Ayuntamiento sobre el terreno en cuestión como dotado de las características de un derecho real de goce, en cuanto generador de un poder directo e inmediato sobre dicha parcela de terreno, ejercitable directamente sobre la cosa sin necesidad de intermediación de otra persona, y de carácter absoluto, en cuanto que oponible "erga omnes" [frente a todos] pues implica un deber general de abstención que posibilita el ejercicio del derecho sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

Afirma la Audiencia que se trata de una «cesión del uso del suelo destinando a la construcción de instalaciones deportivas», que «no es una donación, como tampoco constituye un usufructo, por lo que no es de aplicación el artículo 515 del Código Civil que se invoca en el recurso, pues dicha cesión tiene más analogía con el derecho superficie». Dicha cesión tendría un carácter perpetuo, condicionada al destino para el que se cedió, pues legitima la ocupación «en tanto que el terreno cedido continúa destinado al uso de instalaciones deportivas, finalidad para la que se cedió».

3.- El reconocimiento de derechos reales innominados ha suscitado controversia. La sentencia de esta Sala núm. 1110/2002, de 26 de noviembre, afirmó en relación a la admisibilidad del derecho de superficie, antes que el mismo fuera regulado en la legislación del suelo, que «aún cuando el Código Civil carece de una regulación concreta de la misma su mención expresa en el artículo 1611.3 º, la aplicación del principio de autonomía de la voluntad privada y la admisión del sistema de "numerus apertus" en materia de creación de derechos reales, han venido permitiendo sin la menor dificultad la constitución de derechos de superficie cuando así convenía a los sujetos interesados».

La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha mostrado favorable a la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, al amparo del principio de «numerus apertus» [número abierto] que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. Ha considerado que la autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales de inmediatividad y absolutividad. Según esta doctrina, han constituido campo propio de la autonomía de la voluntad para la creación de derechos nuevos ciertos casos de derechos de preferente adquisición (el tanteo convencional, cuyo carácter real no ha recibido sanción legal hasta la reciente legislación catalana), las situaciones vinculadas con el régimen de propiedad horizontal y la multipropiedad (antes de su reconocimiento legal) y la variada gama de servidumbres personales y reales.

4.- Pero la constitución de un derecho real limitado (tradicionalmente denominado "sobre cosa ajena"), como es un derecho de goce, exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

Su especial trascendencia, dadas las características de inmediatividad y absolutividad a que se ha hecho referencia, exigen, en primer lugar, que sea objeto de constitución precisa y categórica, sin que pueda presumirse (sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1928, 1 de febrero de 1979, y núm. 1110/2002, de 26 de noviembre, en relación al derecho de superficie).

Asimismo, y enlazando con lo anterior, la utilidad en que consista el derecho real, las facultades que se conceden a su titular, y la consiguiente limitación del dominio que conlleven, han de quedar adecuadamente precisadas. No son admisibles derechos reales de contenido impreciso que sometan el dominio a limitaciones genéricas, indeterminadas y susceptibles de interpretaciones extensivas, y respecto de los que los terceros no puedan conocer con precisión su alcance y duración y, por tanto, los contornos de su deber de respeto.

5.- La Audiencia considera que en este caso, la cesión gratuita de uso del suelo ha otorgado al Ayuntamiento un derecho análogo al de superficie.

El art. 172.2 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aplicable por razones temporales, establecía que «[l]a constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad».

La jurisprudencia flexibilizó las exigencias de este precepto. La sentencia de esta Sala núm. 1110/2002, de 26 de noviembre, profundizando en la línea antiformalista marcada por las sentencias de 1 de febrero de 1979 y 15 de junio de 1984 para la constitución del derecho de superficie entre particulares, destacó que la Ley del Suelo previera la posibilidad de que los particulares constituyan derechos de superficie, y consideró que debía concederse especial relevancia a la diversa naturaleza de los sujetos que en cada caso intervienen, a la actuación que los mismos desarrollan y a las finalidades que por ellos se persiguen. Con base en esta regulación, consideró que junto a la modalidad "urbanística" del derecho de superficie, que constituía uno de los instrumentos de que la Administración desea valerse para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas o de otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, y que debía someterse a los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, podía distinguirse otra modalidad, la "urbana común o clásica", que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tenía por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil.

Por ello, consideraba la Sala en esa sentencia que los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente podían encontrar justificación en aquellas ocasiones o para aquellos supuestos en que se hallaran en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, pero que carecían del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas. De ahí que se afirmara que el Tribunal Supremo no había exigido, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 del Código Civil En el caso objeto de este recurso, si bien es cierto que en la constitución del derecho de superficie intervino una administración pública, lo cierto es que lo hizo como superficiaria, y no como constituyente del derecho de superficie para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas, por lo que podría considerarse que no eran aplicable la regulación de los requisitos formales contenida en la Ley del Suelo para el derecho de superficie urbanístico.

6.- Ahora bien, la jurisprudencia también ha afirmado que la constitución gratuita de un derecho real sobre un bien inmueble es equiparable a la donación, en cuanto negocio de adquisición gratuita de un derecho real (art. 609 del Código Civil). Así lo han declarado las sentencias de esta Sala núm. 724/2010, de 11 de noviembre, y núm. 284/2013, de 22 de abril, respecto de la constitución gratuita del usufructo.

Al tener el derecho real sobre un inmueble la naturaleza de bien inmueble (art. 334.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), su constitución de forma gratuita ha de realizarse en escritura pública en la que conste el "animus donandi" [voluntad de donar] y la aceptación de la donación por el donatario (sentencias de esta Sala de 11 de julio de 2007, recurso núm. 5281/1999, de 4 de mayo de 2009, recurso núm. 2904/2003, y, entre las últimas, la núm. 285/2013, de 22 de abril).

7.- Lo anterior debe llevar a la estimación de estos motivos del recurso. No existe un título que legitime la detentación de la finca de la demandante por el Ayuntamiento desde el momento en que este no es titular de un derecho real constituido de modo preciso y categórico, con facultades precisas sobre la finca a la que grava, duración determinada, y mediante escritura pública.

La estimación de estos motivos hace innecesario resolver el resto de los motivos de casación y conlleva la estimación de la demanda, si bien fijada la superficie en la extensión que se dirá.

8.- Dado que la parcela de 444,875 metros se hallaba encuadrada en el interior de la parcela mayor que sí está identificada, pues el problema se circunscribía a su ubicación en el interior de la misma, la estimación del recurso debe afectar a la parcela en su totalidad, si bien circunscrita a la superficie de 4.260,07 m2 que se fijó por la Audiencia con base en la pericial judicial practicada.