Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).
TERCERO.- Frente a
la sentencia de la
Audiencia Provincial de Gerona que ha estimado la demanda declarando
la intromisión ilegítima en los derechos a la imagen y al honor de la
demandante en la instancia, doña Penélope, se ha formulado por la entidad
demandada FESTES, S.A. explotadora de la discoteca MILLENIUM el presente
recurso de casación, haciendo abstracción del formulado por infracción procesal
que ha sido inadmitido.
El motivo primero
se refiere al derecho a la imagen. El concepto básico de la imagen es la
reproducción gráfica de la figura humana, visible y reconocible y el concepto
del derecho a la imagen es doble: el de excluir la captación o publicación por
los demás y el de incluir el personal consentimiento para ello. Así lo recoge el
artículo 7.5 de la Ley
orgánica 1/1982, de 5 mayo de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen, desarrollando la protección
constitucional que proclama el artículo 18.1 de la Constitución Española.
La protección, o lo que es lo mismo, la sanción por intromisión ilegítima, queda
eliminada por el consentimiento del interesado, conforme al artículo 2.2 de la
citada ley. La sentencia de 26 febrero 2009 recoge lo anterior, reiterando la
doctrina jurisprudencial y expresa literalmente: El contenido del derecho a la
propia imagen posee, por lo tanto, una vertiente positiva, que se resume en la
facultad de la persona de reproducir su propia imagen, y un aspecto negativo,
que se traduce en la facultad de prohibir a terceros obtener, reproducir y
divulgar la imagen de la persona sin su consentimiento (Sentencia de 24 de
julio de 2008 que recoge abundantes citas jurisprudenciales).
A la publicación
inconsentida hace expresa referencia la sentencia de 12 junio 2009. Esta misma sentencia
reitera lo dicho en la de 18 noviembre 2008 sobre el consentimiento simultáneo
o posterior para su publicación.
Este primer motivo
del recurso de casación se interpone al amparo del artículo 477.1 y 477.2.1. de
la Ley de
Enjuiciamiento civil por infracción del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 e
indebida de aplicación del artículo 7.5 y 7.7 de la misma ley y la doctrina
jurisprudencial de aplicación.
El motivo se basa,
en esencia, en que medió el consentimiento de la demandante para la utilización
de su imagen para anunciar los distintos espectáculos llevados a cabo en la
discoteca propiedad de la recurrente y el cumplimiento por su parte de lo
acordado con la actora, no utilizando su imagen para otro fin distinto al convenido
con la misma.
Sin embargo, la
sentencia recurrida afirma claramente que tal consentimiento no ha sido
acreditado. Se debe insistir en lo que ya ha sido apuntado: el consentimiento a
que se refiere el artículo 2.2 de la ley citada debe alcanzar no sólo a la
captación, sino también a la reproducción y publicación.
La jurisprudencia
ha venido distinguiendo ambos aspectos y ha denegado la protección al derecho a
la imagen, por la publicación de fotografías de una determinada modelo que la
había consentido, al haber realizado el book fotográfico y haber creado la
apariencia de titularidad del cesionario: es la sentencia de 22 julio 2008.
Consentimiento que también reconoce la sentencia de 25 septiembre 2008.
No es éste el caso
presente. La sentencia recurrida declara que no se ha aprobado el
consentimiento y frente a ello, no puede la parte recurrente sacar unas
conclusiones distintas, deducidas de meros indicios, pues ello no sería otra
cosa que hacer supuesto de la cuestión, proscrito en casación so pena de
convertirla en una tercera instancia al querer partir de hechos no aprobados o
negar lo que se ha declarado probado en la instancia. Así lo ha reiterado la
jurisprudencia en numerosas sentencias de 13 mayo 2011, 6 octubre 2011, 9
febrero 2012, 4 abril 2012, 19 abril 2013, 11 junio 2013.
Por todo ello, no
se han infringido las normas que se citan en este motivo, sino que se ha
aplicado la normativa del artículo 7 sobre el derecho a la imagen y no se ha
aplicado el artículo 2.2 por no haberse dado el consentimiento para la
publicación de las fotos, ambas normas de la ley orgánica 1/ 1982, de 5 mayo.
CUARTO.- El
segundo de los motivos del recurso de casación se refiere al derecho al honor,
por más que haga alguna alusión a la imagen, ya que se trata del caso frecuente
de que aparece la fotografía de la demandante con el pie de foto que dice
"superputas al ring" espectáculo en el que ella no participó, con lo cual
se la incluye en una publicidad cuyo lema es el de "superputa" que no
es otra cosa que incardinarla en el peyorativo concepto de prostitución.
En este motivo del
recurso se alega, frente al derecho al honor, no ya el consentimiento (que no
lo plantea siquiera) sino los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona... como dice el artículo 2.1 de la
mencionada ley de 5 mayo 1982.
En efecto, el
motivo de casación se formula al amparo del artículo 477.1 y 477.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil
por infracción del artículo 2.1 e indebida aplicación del artículo 7.5 y 7.7 de
la Ley Orgánica
1/1982, de 5 de mayo.
En el desarrollo
del mismo se detalla las circunstancias de la persona de la demandada, como justificación
-por sus propios actos- de que se le puede incardinar en los conceptos que se
le atribuyen. Sin embargo, no es eso lo que da por probado la sentencia de
instancia; las fotos y pie de página no responden a la realidad (veracidad) de
la participación en el mencionado espectáculo y, mucho menos, a la realidad de la
prostitución, como dice literalmente: "desde el momento en el que se
publicita para una generalidad de personas, pues ha quedado acreditado que los
flaix se distribuyen por muchos establecimientos de la provincia, las diversas
personas que los reciben y los leen pueden pensar muchas cosas del mismo y, si
bien, en principio no habría motivos para pensar que esté relacionado con la
prostitución al tratarse de una discoteca, si puede pensarse a la vista de su
nombre y de que también aparece una chica bailando en una barra, aunque esté
vestida, que tal espectáculo podría consistir en hacer desnudos parciales o
integrales delante de la gente y con connotaciones sexuales. Y, por lo tanto, a
las chicas que intervienen en el mismo podrían relacionárselas con la
pornografía.
Que ello no ocurra
lo sabe Millennium y las personas que lo conocen, pero no la gente que nunca ha
oído hablar del espectáculo y que visualiza la propaganda repartida por
diversos establecimientos. Popularmente, la palabra "puta" no siempre
se relaciona con la prostitución, teniendo múltiples significaciones la mayoría
de ellas peyorativas para la mujer, por lo que identificar a una persona que
consta en una fotografía con un espectáculo denominado "putas al
ring" puede afectar al honor de la misma, pues como hemos dicho, la gente que
lo lea y que no conozca el espectáculo podría incluso relacionarla con
espectáculos pornográficos." Así, en definitiva, concebido el derecho al
honor como derivación del derecho a la dignidad personal que proclama el
artículo 10 de la
Constitución Española , se desestima el motivo de este recurso
pues la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el artículo 7.7, sin aplicar
el 2.2 de la Ley
de 5 mayo 1982 por lo que debe mantenerse la declaración de intromisión
ilegítima que ha hecho correctamente la sentencia de instancia.
QUINTO.- El
tercero y último de los motivos del recurso de casación que ha formulado la
sociedad demandada y condenada en la instancia, por la sentencia del Audiencia
Provincial que se recurre, se refiere exclusivamente a la indemnización que ha
sido acordada por la misma, por la intromisión a los derechos del honor y de la
imagen, en la cantidad total de CINCO MIL EUROS (aparte de la condena a
publicar la rectificación, a lo que no hace referencia el motivo).
El motivo se
sustenta en la infracción del artículo 9.3 de la ley orgánica de 5 mayo 1982.
El quantum de la indemnización, en principio, no cabe ser revisado en casación
como ha mantenido la jurisprudencia desde la sentencia de 4 noviembre 1986,
aunque también desde la de 27 octubre 1989 que dice que en principio es improcedente
existe la posibilidad de combatir las bases que fija dicho artículo 9.3. Sin
embargo, para rechazar este motivo conviene hacer unas precisiones.
Primera. El
artículo 9.3 de la ley establece una presunción iuris et de iure de perjuicio
(es decir, no es presunción que admite prueba, sino imposición por ley) y
establece unas normas de valoración del daño, normas orientativas y de
conceptos indeterminados, a saber: daño moral que se determina por las circunstancias
de los caso, por la gravedad de la lesión, gravedad que no consta cómo se
aprecia ni por quién, por la difusión o audiencia, lo que es relativo y por el
beneficio que obtenga el causante, extraordinariamente difícil de probar.
Segunda. Ninguna
de estas bases ficticias combate la parte recurrente, sino que se limita a
negar que concurran y explica con detalle su propia versión de la difusión.
Pero, ciertamente, no impugna -como corresponde a un motivo de casación- lo que
ha declarado la sentencia recurrida, que tampoco ha pasado de consideraciones
generales y de mención de hechos que no han podido probarse, lo que explica que
la indemnización ha sido realmente mezquina.
Tercera. En el
motivo del recurso, pide que la condena a indemnizar por la lesión a dos
derechos fundamentales sean de 600 #, cantidad no ya mezquina, sino ridícula,
pero tampoco la basa en los criterios del artículo 9.3, cuya aplicación se
sustenta tanto en la versión del Audiencia Provincial en la del recurrente, pero
éste no ha podido negar lo acordado por la sentencia recurrida y la detallada
explicación de hechos no los apoya en los declarados en aquélla, por lo que
vuelve a hacer supuesto de la cuestión.
No hay comentarios:
Publicar un comentario