Penal – P. Especial. Delito de detención ilegal. Subtipo atenuado cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Autoría. Complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: El motivo segundo, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 27, 28 b y 164 CP.

1º.- En primer lugar considera el motivo que debió ser aplicado el tipo atenuado del art. 163.1, si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, por aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a su aplicación en los casos en los que aún no habiendo sido liberada la víctima, ésta hubiese podido escapar fácilmente dada la ausencia de dificultades.

Pretensión del recurrente que no puede ser asumida. En efecto, el art. 163.2 CP, establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del párrafo 1º cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

Es un tipo privilegiado que tiene su fundamento o razón de ser en la oportunidad criminológica de premiar una cierta especie de arrepentimiento espontáneo y que se aplica también al secuestro del art. 164 (STS. 1135/2001 de 7.6), y consiguientemente tendrá asimismo aplicación en los tipos previstos en los arts. 165 (detención ilegal o secuestro ejecutado con simulación de autoridad o función pública), y 167 (detención ilegal o secuestro cometido por autoridad o funcionario público, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa por delito), siguiendo la tesis de la STS. 3.392 que de acuerdo con el Código Penal derogado (art. 480 y 481), extendía el privilegio a todas las modalidades de detención ilegal, sean básicas o cualificadas, por cuanto al tratarse de un subtipo atenuado, como norma favorable al reo, no se viola el principio de legalidad penal si se hace una interpretación extensiva de dicha norma, porque ello, en definitiva, reducida en beneficio del responsable criminal (STS. 1108/2006 de 14.11).

El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. La STS 74/2008, de 30 de enero, recuerda que la " STS 574/2007, recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente (SSTS 695/2002, 674/2003 ó 628/2004), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto pasivo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Por eso, se dice que la conducta del culpable ha de ser un acto voluntario, espontáneo y libre, pero rechazándose cuando la libertad de la víctima haya sido consecuencia de la actuación o intervención policial (SSTS. 1436/2005 de 1.12, 944/2008 de 3.12).

Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril. Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad, la STS nº 574/2007, de 30 de mayo.

Así, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Así, se decía en la STS nº 1108/2006, de 14 de noviembre, que "esta sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención", (...) "sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata".

Lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos, pero no es necesario que se comunique directamente al detenido que queda en libertad, sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación y lo que la doctrina conoce como tender un puente de plata para que pueda fácilmente liberarse sin la necesaria intervención del sujeto activo (SSTS 1424/2004, 1 de diciembre y 119/2005, 7 de febrero, 488/2007 de 29 de mayo).

- De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito.

El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada si el autor da libertad a la víctima dentro de los tres primeros días. En la STS nº 601/2005, de 10 de mayo, no se excluía, con cita de otras, "que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas, ni su acción venia guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad (SSTS 1400/2003 de 28.10, 421/2003 de 10.4, 1499/2002 de 16.9)".

La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima, tres días, plazo que se inicia en el momento mismo de la privación de libertad y termina en el instante mismo que cesa aquella privación, debiendo computarse por horas (72 horas) ya que resulta más favorable para el reo y el fomento a la indemnidad del bien jurídico, finalidad de la atenuación (STS. 555/2007 de 27.6).

Las resoluciones jurisprudenciales que se acaban de citar contemplaban también la posibilidad de aplicar este subtipo en los casos en los que la libertad no se produjera por un acto del autor, siempre que estuviera absolutamente claro que en ningún caso, dadas las circunstancias, la detención se prolongaría más allá del plazo de tres días, siempre que además no persiguiera ningún propósito identificable más allá de los propios efectos de la detención. Se trata de supuestos muy excepcionales, aunque ello no ha impedido su reconocimiento puntual -por ejemplo en caso de la STS. 601/2005 de 4.3 - acusado que convivía con la víctima en la vivienda sita en la primera planta, sin que constaran episodios anteriores de malas relaciones entre ellos y que cerró por fuera la puerta de la vivienda, encerrando a aquella para impedir que saliera a ver a su madre, de modo que la duración de la privación de libertad anticipadamente se representaba como inferior a 72 horas, STS. 1695/2002 de 7.10, 48/2005 de 28.1 -, no puede entenderse, sin embargo, que tales resoluciones impliquen el establecimiento de una doctrina general en el sentido de que tal voluntad del autor debe presumirse en todo caso en que no exista una precisa determinación de las características de su propósito ulterior o de su pretensión de mantener la detención por un determinado periodo de tiempo (STS. 935/2008 de 26.12).

En el caso presente los secuestradores ataron de pies y manos a la víctima con un cable y cinta adhesiva y cerraron la puerta del cobertizo atrancándola con un palo y un andamio. En estas condiciones aunque aquella consiguiese desatarse y llamar con un móvil que había ocultado entre su ropa y pudo huir del lugar, al lograr abrir la puerta del cobertizo, no se está ante actos inequívocos de los captores tendentes a facilitar la autoliberación del detenido, ni hubo un relajamiento voluntario de los sistemas de custodia por los captores, ni menos una invitación a que éste busque fácilmente la libertad (STS. 119/2005 de 7.2).

- En segundo lugar considera que procedería la aplicación de los arts. 27 y 28 b CP, al Sr. Carlos José, dado que la única razón jurídica que expresa el tribunal "a quo" se halla, no en los hechos probados, sino en el fundamento de derecho segundo en el que califica la participación del mismo en los hechos como de cooperación necesaria, al participar en la ejecución con actos necesarios imprescindibles para que se llevase a efecto al ser quien tiene la posesión del inmueble donde se efectuó el encierro quien cede su utilización a ese fin, quien habita en el lugar (y por tanto quien tiene custodia del encerrado), teniendo a su disposición un arma simulada de fuego, objeto que tiende a la necesaria intimidación y ante la presencia policial, en el registro trata de esconderse, cuando en ningún momento se declara en los hechos probados que el Sr. Carlos José cediese la vivienda a las otras personas no identificadas, no consta en los hechos probados que el arma hallada en la vivienda fuera la utilizada en el hecho delictivo, puesto que no le hallaron en la misma las huellas dactilares ni ADN del recurrente, y no se afirma en los hechos probados que éste permaneciera en la casa durante la estancia de la víctima en el cobertizo exterior existente dentro de la finca y que aquel hiciera labor de custodia alguna, para concluir que en el mejor de los casos lo único que podría haber sostenido el tribunal hubiera sido una participación a titulo de cómplice si se entendiera que "cedió" la casa a las mismas personas que detuvieron y posteriormente retuvieron al Sr. Darío, acto no necesario e imprescindible para llevar a cabo el hecho enjuiciado.

El delito de detención ilegal es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, por lo que existirá autoría y participación después de la consumación si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal y la participación del participe va referida a la acción u omisión típica que se sigue realizando. El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos (STS. 1323/2009 de 31.12).

Se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material (SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" (SSTS. 128/2008 de 27.2, 1370/2009 de 22.12, 526/2013 de 25.6), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En este sentido la jurisprudencia en casos en que un coacusado es titular de la vivienda considera que interviene en el hecho suministrando un elemento necesario al hecho, la vivienda de la detención, y si además - STS. 654/2008 de 30.10 -, el mismo custodió al ilegalmente detenido unas horas, mientras que los demás acusados realizaban las gestiones para el cobro del rescate, debe considerarse a todos coautores y no cómplices. Criterio que ya mantuvieron las SSTS. 67/98 de 19.1 y 738/99 de 12.5, en casos en que se aportó una alquería para encerrar a las personas detenidas indebidamente, se participó en el traslado de las mismas y las vigiló.

Ahora bien en el caso presente, tal como se ha explicitado en el motivo precedente, no hay indicios suficientes para entender acreditado que el recurrente participara en las acciones agresivas sobre el detenido y la exigencia de dinero al mismo o realizara labores de vigilancia o custodia alguna -en el factum solo se alude a tres nombres y una mujer desconocidos-. Tampoco consta en qué momento concreto, si anterior o no a la consumación de la detención, mostró su conformidad con la permanencia del detenido en el cobertizo exterior de la vivienda de la que era su morador, supuesto similar al de la STS. 527/2008 de 31.7, que consideró complicidad al no existir constancia fehaciente en que el recurrente tuviese una participación previa en los hechos desplegados por los otros autores.

Por tanto, la actuación del hoy recurrente se limitó a consentir la permanencia del ya detenido en el cobertizo, sin que esté acreditado que él saliera de la vivienda y tuviera contacto alguno con la víctima, siendo así la calidad de su aporte tanto desde la teoría de los bienes escasos como de la imprescindibilidad no aparece clara. Que evidentemente proporcionar un cobertizo es necesario para llevar a cabo un secuestro resulta evidente, y en ese sentido debe calificarse como una ayuda eficaz. Ahora bien -como se dice en la STS. 418/2009 de 23.4 - la facilitación de tal elemento puede ser efectuada por cualquier persona, y en modo alguno -por ejemplo alquilar una vivienda es operación difícil y arriesgada y por ello, la actividad del recurrente no fue imprescindible.

En base a lo expuesto el motivo debe ser estimado en este extremo.