Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO:
(...) Como
ha puesto de relieve la doctrina científica, el vigente Código Penal ha
estructurado de diferente forma que el anterior, los diversos supuestos de
prevaricación ya que si en el Código de 1973 se encontraban compartiendo el
mismo Capítulo el I del Título VII, dentro de la rúbrica "de los delitos
de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos", tanto los supuestos
referentes a la prevaricación judicial como a la efectuada por funcionarios
públicos, en el vigente Código se estudian diferencialmente en títulos
distintos ambas figuras.
En efecto, en el Título XIX
-"de los delitos contra la Administración Pública "-
Capítulo I se encuentran los supuestos de prevaricación de los funcionarios
públicos, en tanto que en el Título XX, "delitos contra la Administración de
Justicia" en su Capítulo I, se recogen exclusivamente los supuestos de
prevaricación judicial en los arts. 446 a 449.
El Juez tiene el monopolio de
la jurisdicción y la facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presenten
mediante la aplicación de la Ley ,
en un poder independiente que encuentra su límite en la aplicación del
Ordenamiento Jurídico, resolviendo de manera vinculante y definitiva el asunto
enjuiciado. Evidentemente no llega a tanto el poder de un funcionario sin
perjuicio de que en la resolución del escrito administrativo que se trate deba
resolverlo de acuerdo a la legalidad vigente, pero el Juez, como poder del
Estado es el garante e intérprete de la legalidad, lo que le coloca en una
situación diferente y superior, y de ello se derivan dos consecuencias
importantes:
a) La mayor gravedad de la
prevaricación judicial sobre la del funcionario, lo que se comprueba con la mayor
severidad de las penas con que está castigada aquella -puede llegar a pena de
prisión y tiene mayor extensión la pena de inhabilitación especial- que las
penas previstas para la prevaricación del funcionario.
b) En la medida que la
prevaricación judicial es un delito de técnicos del derecho, es claro que como se
afirma en la reciente sentencia de esta Sala, ya citada, 2/99 de 15 de octubre
"....en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los
argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto.
Por estas razones, es preciso
proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el
acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia, han
sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios,
que, por lo general no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos
casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica" o que
"pueda ser apreciada por cualquiera".... pero un Juez, que tiene la
máxima cualificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario....".
Esta prevención es necesaria
porque al tratar en el anterior Código juntas ambas clases de prevaricación, y
referirse, casi en exclusividad, la jurisprudencia a los supuestos de
prevaricación del funcionario, resulta necesario el recordatorio de no
trasladar "sic et simpliciter" aquellas exigencias de la prevaricación
del funcionario a los casos de prevaricación judicial sin riesgo de convertir
esta figura en un delito de imposible ejecución.
En delito de prevaricación
judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento
objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que
el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma
merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las
opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia
ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el
"....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se
da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado
desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable
en tal Estado de Derecho....".
Por ello, el elemento objetivo
de la resolución injusta, solo puede ser definido de la perspectiva de la
legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio,
y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la
subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de
cualquier decisión judicial.
La conciencia del Juez, no
puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley , porque ello conduce en
definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el
conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de
Derecho.
En consecuencia, por
resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las
opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación
razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La
injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.
Por tanto, como hemos dicho en
STS. 101/2012 de 27.2, en la interpretación de la justicia de la resolución
esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9, puede
decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se
manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún
método aceptable de interpretación de la
Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta
una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS
núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de
vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones
interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así
ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la
norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su
voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.
En la conocida Sentencia de
esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos expuesto y reiterado nuestra
interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los
supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación,
destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino
la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la
función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la STS. 102/2009 de 3.2, se
decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la
infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto
de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones
sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión
prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el
juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o
cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".
En definitiva, se entenderá
por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente
defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de
toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara
irracionalidad.
Por lo tanto, una resolución
basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los
efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de
interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho. Esta
configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo
la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito
poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y
prescindiendo que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto
de vista es evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no
puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez
debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia", (STS
2/1999). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo
porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así
la considere.
En la STS nº 102/2009 de 3.2, se
consideró delictiva la resolución del juez territorialmente que ordenó, sin observación
del principio de contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un
establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por el
denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se deposita la
cantidad retenida, la devolución del importe del premio retenido "sin
dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un letrado para
colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la resolución que
acordaba la libertad de uno de los imputados, argumentando que "...la libertad
acordada en una causa seguida por delito grave requiere un análisis de los
presupuestos para su adopción que no se realiza y la que se expone, identidad
de circunstancias, no es real".
En la STS nº 1243/2009, de 30 de
octubre, se consideró constitutiva de prevaricación la conducta del juez
consistente en la adopción de una serie de acuerdos en un expediente de
adopción en el que una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte,
también mujer, entendiendo esta Sala que aquellas "...no sólo implican
unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa
obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad
legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad
para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El examen
de la madre biológica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo
apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el
nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son racionalmente explicables
desde el punto de vista de una resolución injusta".
En esta jurisprudencia
destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva
la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho
cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose
una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias
conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas,
no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de
estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez-
no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido
dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en
la prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa
que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener
plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir,
debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus
consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación
razonable de la Ley. En
este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de
estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad
y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en
los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento
que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en
derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -«iura
novit curia»-.", (STS nº 2338/2001).
Pero, como precisa la STS. 79/2012 antes citada, no
se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a
la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta porque el juez la
considere así, lo que importa, desde el punto de vista atinente al tipo
objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni podría llegarse a
ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho.
El elemento subjetivo, por el
contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del tipo objetivo.
Basta con que el juez sepa que
la resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los
métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia
voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.
SEGUNDO:
En cuanto
a la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al
establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o
ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la
resolución sea manifiestamente injusta (STS. 962/2006 de 19.9).
El tipo de prevaricación por
imprudencia tiene -según se dice en la
STS. 333/2006 de 15.2 - una estructura doble en el sentido
que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia
inexcusable (por ello en el Código anterior no se aplicaba el tipo de
imprudencia genérico incriminándose específicamente la prevaricación
imprudente, artículo 355 C .P
1973). La primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta
de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar
el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado,
es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o
información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la
sentencia o resolución manifiestamente injusta.
Por ello -recuerda la STS. 359/2002 de 26.2 - el
legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por
imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la
modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide,
más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y
particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del
contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la
posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente,
al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia
de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos
de desatención de los deberes judiciales cuando aquella se haya dictado con
vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o
comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a todo juez, lo que ha
querido resolver el legislador a través del art. 447 CP. (AATS. 16.7.2008 y
13.10.2009).
En consecuencia el delito del
artículo 447 del Código Penal requiere que el autor haya obrado con culpa consciente
o con representación, por cuanto la injusticia es manifiesta tiene
necesariamente que haberla captado inmediatamente discutiéndose en la doctrina
si la formula legal es capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es
consciente de su propia ignorancia o de la falta de cuidado, aceptando que la
sentencia o la resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo
eventual) como aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite
creer temerariamente que la resolución es correcta.
Por ello la prevaricación
culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una
infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o
esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir una contradicción
clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que resulte
evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o
justificativo de su existencia.
En definitiva, la
configuración del mentado tipo del art. 447 CP, requiere dos elementos: uno
subjetivo, o sea, la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, y uno
objetivo, la manifiesta injusticia de la resolución.
Con relación al primero, la Ley se refiere a la
desatención en el desempeño de las labores jurisdiccionales, y no de cualquier
entidad, sino de la mayor dosificación jurídica, pues tanto la imprudencia como
la ignorancia se encuentran calificadas con los adjetivos "grave" e
"inexcusable", "grave en la terminología del Código Penal se
contrapone obviamente, con leve (imprudencia leve apostilla dicho testo legal
en varios preceptos cuando valora la conducta culposa del agente), y significa
una desatención intensa, sustancial, perceptible fácilmente, de una gran
entidad, siendo tal modulo subjetivo, el que debe ser apreciado judicialmente,
por tratarse de un concepto jurídico indeterminado (ATS. 14.5.2002), la que
conduce a que solo será admisible la imprudencia temeraria quedando fuera
cualquier otra imprudencia, aunque la doctrina especializada resalta como el concepto
de imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el delito de prevaricación no
es absolutamente homogéneo con el tradicional concepto de imprudencia temeraria.
En efecto, la doctrina y la
jurisprudencia han venido configurando la imprudencia temeraria como la omisión
de las mas elementales normas de diligencia y cuidado exigibles al ciudadanos
medio, no obstante lo cual, es claro, que en el ámbito del art. 447 el punto de
referencia se debe aplicar no es el de los conocimientos del hombre medio o del
buen padre de familia, pues traspasar tal esquema al ámbito de prevaricación
judicial, habida cuenta la complejidad inherente al ordenamiento jurídico,
haría imposible admitir la existencia de una prevaricación judicial culposa.
Por el contrario, la ignorancia será inexcusable cuando entraña la omisión del autor
de diligencia exigible al Juez medio. La injusticia habrá de ser manifiesta a
los ojos de un juez de formación media, no a los del Juez que dictó la
resolución, pues en este último caso nos encontraríamos ante un caso de
prevaricación dolosa.
Por último si es necesario
resaltar que es doctrina reiterada que la disconformidad con una resolución judicial
no permite constituir sin más la base de un procedimiento penal. Asimismo en lo
concerniente al bien jurídico protegido del mentado ilícito penal de
prevaricación se ha pronunciado esta Sala Segunda, en el sentido de que " este
delito no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes
en el proceso, sino en la vulneración
del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando el
Derecho...", lo que supone que "... se produce un abuso de la posición que el
derecho otorga al Juez, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales "
(STS 2/99 de 15 de Octubre de 1999, y también se ha subrayado cual es el
fundamento del delito de prevaricación, al mencionar que la existencia de un
poder judicial, o de una autoridad judicial, que desarrolle la función
jurisdiccional de un Estado democrático, es uno de los pilares básicos de un
Estado de Derecho. Su consideración de independiente es una condición que
posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento
fundamental de la independencia judicial es la vinculación del juez exclusivamente
a la ley, art. 117 CE. Esta sujeción del juez a la norma supone la ausencia de
responsabilidad del juez por las decisiones que adopte, siempre y cuando actúe
en el ámbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del
Derecho y la protección jurídica de los ciudadanos.
Ahora bien la tarea judicial
es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir
disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del
sistema, formado por personas que no son infalibles para las que el propio
sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al
propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho
proviene de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene
el régimen de recursos. Incluso el ordenamiento internacional prevé como
derecho del condenado un régimen de revisión por una instancia superior (art.
14.5 PIDC y P), y los ordenamientos procesales se estructuran en torno a la doble
instancia para asegurar el acierto en la decisión del conflicto. En la
prevaricación, sea del tipo que fuera -punible con dolo o culpa- cuyo
fundamento común es el hecho de "torcer el derecho", lo relevante es
el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la
resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica (STS. 102/2009
de 3.2).
TERCERO:
En el caso
presente, partiendo de que el art. 447 se refiere a sentencia o resolución, comprendiéndose,
por tanto, los autos y providencias que se dicten en el proceso penal,
perjudiquen o no al reo, o en procedimientos distintos de los penales,
incluyéndose también las proferidas fuera del orden jurisdiccional, como son
las del ámbito gubernativo o del Registro Civil, las resoluciones calificadas
como prevaricadoras son:
-Los dos autos de 16.12.2011
dictados en el marco de las diligencias previas 1632/2011 del Juzgado de
Instrucción nº 1 Santa Coloma de Farners (Gerona) iniciadas por delito de robo
con fuerza en las cosas de cobre, y en los que acordó el internamiento
cautelar, a efectos de su ulterior expulsión administrativa, de los ciudadanos
senegaleses Luis Enrique y Simón y Ángel, en el Centro de Internamiento de
extranjeros de Verneda (Barcelona), durante el plazo máximo de 40 días.
-El auto de 30.12.2011 que
desestimó la petición del Ministerio Fiscal de ese mismo día solicitando la inmediata
puesta en libertad de los dos extranjeros por infracción del art. 62 LO. 4/2000,
al no existir la solicitud previa de autorización de internamiento formulada
por la autoridad administrativa en el correspondiente expediente de expulsión y
no haberse dado traslado, también previo, a las partes interesadas para que, en
su caso, hubiese podido alegar frente a la medida.
-El auto de 9.1.2012 que
desestimó los recursos de reforma interpuestos por la defensa de los ciudadanos
extranjeros -a los que se adhirió el Ministerio Fiscal- que alegaban, entre
otras razones, la inexistencia tanto de una petición motivada de internamiento
formulada previamente por la autoridad administrativa competente como la
vulneración del derecho de defensa al no haber sido oídos los interesados, entonces
detenidos, sobre las circunstancias personales que debían tomarse en
consideración para autorizar, en su caso, el internamiento.
El internamiento preventivo de
extranjeros previo a su expulsión -que ya regulaba el art. 26.2 LO. 7/85 de
1.7- sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y cuya
constitucionalidad fue declarada por STC. 7.7.87, actualmente regulado por los
arts. 61 y 62 LO. 4/2000, (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, LO. 11/2003 de
29.9, LO. 14/2003 y LO. 2/2009 de 11.12), y arts. 140 y 153 del RD. 2393/2004
de 30.12, que aprobó el Reglamento de la
LO. 4/2000 (Reglamento de extranjería reformado por RD.
1019/2006 de 8.9)- que determinan expresamente la legitimación para instar el
internamiento -que corresponde al instructor del procedimiento policial, la
autoridad judicial para acordarlo- que es el Juez de instrucción del lugar en
que hubiese sido detenido el extranjero-, el lugar de su practica, en un centro
especial de internamiento, el tiempo máximo de 40 días -60 en la Ley- y los derechos que
asisten al extranjero y, en particular el de defensa -tiene diferencias
sustanciales con las detenciones preventivas de carácter penal, no sólo en las
condiciones físicas de su ejecución, sino también en función del diverso papel
que cumple la
Administración en uno y otro caso. En material penal, una vez
puesto el detenido en el órgano gubernativo a disposición judicial, la suerte
penal del detenido se condiciona a decisiones judiciales posteriores, tanto en
lo relativo a la detención preventiva como en el resultado del proceso penal
posterior. En el procedimiento de expulsión, la decisión final sobre la misma corresponde
al órgano gubernativo, y por ello es una decisión que puede condicionar la
propia situación del extranjero detenido. Ello significa que el órgano que
solicita el internamiento persigue un interés específico estatal, relacionado
con la policía de extranjeros, y no actúa ya, como en la detención penal, como
un mero auxiliar de la justicia, sino como titular de intereses públicos
propios.
El juez, previa audiencia del
interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, atendidas
las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia
por carecer de domicilio o de documentación, las actuaciones del extranjero
tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena
o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimiento
administrativos sancionadores pendientes. Dicho artículo mantiene que el
internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del
expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de sesenta días, ni acordarse
un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo
expediente.
No podré acordarse el ingreso
de menores en los centros de internamiento, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 62 bis.1.i). La incoación del expediente, las medidas cautelares de
detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión del
extranjero será comunicada al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada
o consulado de su país. El Juez competente para autorizar el internamiento será
el Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención.
Por tanto la decisión misma en
relación al mantenimiento o no de la libertad no queda en manos de la Administración. La
voluntad de la Ley ,
y desde luego el mandato de la
Constitución es que, más allá de las 12 horas, corresponde a
un órgano judicial la decisión sobre el mantenimiento o no de la libertad. El
órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las
circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas
a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de
pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes entre otros
aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del
extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otro que el
Juez estime relevante para adoptar su decisión. Por tanto, dado el carácter
excepcional de la privación de libertad, no es la substanciación del expediente
de expulsión la que determina la medida de internamiento, sino las propias
circunstancias del caso por razones de seguridad, orden público, etc., las que han
de justificar el mantenimiento de esa perdida de libertad, siendo el Juez,
guardián natural de la libertad individual, el que debe controlar esas razones,
reflejándose también, en la existencia de una duración máxima.
En este punto señala la
doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia de 16 de
abril de 1996, afirmando que es admisible la interposición de habeas corpus
contra la detención administrativa, debiendo examinar el Juez si dicha
detención está incluida o no dentro de algunos supuestos en qua se permite la privación
de libertad de una persona, atendiéndose no sólo a la causa de expulsión
invocada, sino a la situación personal y legal del extranjero, a la mayor o
menor probabilidad de huida o a cualquier otra causa que el juez estime
relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento debe regirse por
el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se
estime indispensable su pérdida por razones de cautela o de prevención, que han
de ser valonadas por el órgano judicial. La Sentencia del citado
Tribunal de 21 de mayo de 1996 manifiesta que la mera carencia de documentación
no permite la detención policial, sino la creencia razonable de qué el afectado
se encuentra ilegalmente y, simultáneamente, la necesidad de asegurar la ejecución
de una eventual medida de expulsión si existe riesgo de huida o por razones de
cautela o prevención (S.T.C. 144/1990, de 26 de septiembre), teniendo un plazo
de 72 horas para dejarlo en libertad o solicitar la autorización de
internamiento al Juez, no pudiendo durar la detención más el tiempo
estrictamente necesario para realizar las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, pudiendo ser el limite máximo de privación
provisional de libertad que permite, el art. 17 de la Constitución Española
sensiblemente inferior a 72 horas, examen que puede realizar el Juez en el
procedimiento de babeas corpus, admisible para este tipo de detenciones, La Sentencia del Tribunal
Constitucional de 12 de noviembre de 1996 afirma que el Juez que debe examinar
la autorización de internamiento, no debe analizar únicamente la concurrencia de
causa legal, sino si concurren la circunstancias señaladas anteriormente que
aconsejen el internamiento, teniendo en cuenta que el internamiento del
extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad; La Sentencia del Tribunal
Constitucional de 12 de diciembre de 1996 señala qué el internamiento necesario
para el cumplimiento de una única orden de expulsión no debe superar en ningún
caso el tiempo necesario para su cumplimiento y nunca puede, ser renovado
mediante el subterfugio de una corta liberación, incompatible con el artículo
17 de la CE. La
instrucción de la
Fiscalía General del Estado 6/1991 de 23 de octubre, sobre garantías
en la autorizaciones judiciales de internamientos de los sometidos a
procedimiento de expulsión, establece una serie de reglas. Entre ellas destaca
que ha de estar inspirada en el principio de excepcionalidad, no pudiéndose
verificarse en Centros Penitenciarios ni en comisarías de Policía, debiendo,
pues, oír en su presencia al extranjero y las causas de la petición. La Circular 2/2006 de 27 de
julio sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en
España, se reitera en lo señalado en la anterior circular de 2001, afirmando
que el internamiento requiere una previa petición de la autoridad gubernativa,
siendo competente el Juez del lugar de la, detención, el cual deberá abrir unas
diligencias autónomas para la resolución de la petición de internamiento. La
resolución judicial no debe entrar en el fondo de la resolución administrativa,
siendo la vía administrativa o contencioso administrativa la adecuada, sino en
la existencia de temor fundado de que el extranjero pueda tratar de sustraerse
a la decisión sobre la decisión, debiendo valorarse si el extranjero, tiene
domicilio conocido, trabajo, convivencia familiar, carencia de documentación,
la utilización de nombre diversos o la preexistencia de requisitorias para su
llamamiento y busca.
En definitiva la jurisdicción
actúa como mecanismo de control, en garantía y cumplimiento de los derechos
fundamentales en los supuestos de privación cautelar de la libertad, sin merma
alguna de las facultades gubernativas recogidas en la Ley , y en la resolución de los
recursos contra las resoluciones gubernativas (art. 65 LO.).
CUARTO:
En el caso
que se analiza, la sentencia de instancia destaca como la acusada prescindió
total y absolutamente de las garantías establecidas en la LO. 4/2000 al acordar el
internamiento sin la existencia de una previa petición administrativa en tal
sentido y sin una previa audiencia especifica a los interesados, su defensa y
al Ministerio Fiscal.
1º.- Así en relación al primer
extremo destaca el empecinamiento de la recurrente que ya desde el auto de 30.11.2011,
ante la solicitud de libertad del Ministerio Fiscal, expresó que, en virtud del
art. 61.1 f ,
no era necesaria petición alguna de la autoridad administrativa, tal y como
tienen reconocido ya sentencias del Tribunal Supremo -sin citar ninguna de ellas-,
razonamiento en que insistió en el auto de 9.1.2012, para a posteriori intentar
justificar su decisión, afirmando en el juicio oral que en conversación
telefónica mantenida el 16.12.2011, con el subinspector Jefe del GOE, este le
solicitó verbalmente el internamiento cautelar, lo que la sentencia, en modo
alguno considera acreditado a la vista de la propia declaración del
subinspector en el plenario que negó rotundamente que hubiera partido de él
cualquier petición de internamiento, y del documento -comunicado firmado por el
Comisario Jefe Provincial de Girona del CNP (folios 337-339, DP. Núm.
1632/2011) que fue remitido a la acusada el 25.1.2012, cuando ésta, después de
haber desestimado los recursos de reforma, y antes de remitir las actuaciones a
la Audiencia
Provincial para la resolución del recurso de apelación de la
defensa, requirió del organismo policial información complementaria.
Necesidad de previa solicitud
administrativa que ya ha sido analizada en el fundamento jurídico precedente,
sin que ningún método razonable de interpretación del art. 61.1 f:
"cualquier otra medida cautelar que el Juez estime adecuada y
suficiente" permita sostener que el internamiento preventivo recogido en
el precedente apartado e), pueda estar comprendido en aquellas, tal y como la Sala de instancia razona de modo
modelito en el fundamento de derecho primero, apartado 5, y se deduce, además
del tenor literal del art. 62.1 de la misma Ley Orgánica, que al regular el
ingreso en centros de internamiento previene que "incoado el expediente
por alguno de los supuestos... en el que pueda proponerse expulsión del
territorio español, el instructor podrá
solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del
extranjero en un Centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del
expediente sancionador", no ofrece, por tanto, duda alguna que el
internamiento no puede ser acordado de oficio por el Juez, sino únicamente a solicitud
y previa petición del instructor del expediente administrativo.
2º.- Y con referencia al
segundo, la recurrente ha mantenido que en la decisión del internamiento no es exigible
una audiencia o comparecencia especifica, dado que en la declaración que los
extranjeros prestaron en el procedimiento penal por un presunto delito de robo,
ya fueron interrogados sobre sus respectivas identidades, nacionalidades,
filiaciones y domicilios y sobre sus medios de vida en nuestro País. No
obstante la sentencia recurrida, fundamento de derecho segundo, apartado 1º,
tras un examen de las dos diligencias extendidas con ocasión de dichas
declaraciones (folios 52-53, 55-56, DP. 1632/11) considera evidente que en
aquellas ocasiones no se ofreció en absoluto ni a los detenidos ni a su defensa
-ni tampoco a la Fiscal
allí presente- la posibilidad de presentar prueba alguna sobre la posesión de
un domicilio estable y de una documentación identificativa, ni tampoco la de
alegar sobre la certeza o suficiencia de las causas de expulsión y, lo que es
más importante, ni siquiera se les advirtió de la posibilidad de que fuera
acordado el internamiento cautelar, para que en su caso, hubieran podido
argumentar sobre la proporcionalidad y sobre la justificación de la medida
cautelar.
Actuación de la recurrente que
provocó una situación de indefensión a los ciudadanos senegaleses. En efecto la
interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela
judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos
instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE. (STC. 181/94 de 20.6). Supone la
obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la
oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento
judicial de sus derechos e intereses. Es cierto que el perjuicio producido ha
de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, con indefensión
material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y
abstracta, que pueda verse frustrada.Por tanto, no basta que se haya cometido
una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación
material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso
concreto (SSTC. 145/90, 188/93, ATC. 2/99). Y en el presente la sentencia
cuestionada destaca que la vulneración no fue meramente formal, por cuanto en
este caso el Grupo especializado en materia de extranjería del CNP que se
encargó del expediente administrativo de los ciudadanos senegaleses comunicó a
la acusada, cuatro días después de dispuesto el internamiento, que en los
domicilios facilitados en el Juzgado se hallaba la documentación de cada uno de
ellos, un pasaporte en el caso de Ángel y un Permiso de residencia (caducado) en
el caso de Luis Enrique, lo que demuestra una evidente vinculación y cierta
radicación -en el caso del primero, se trataba del domicilio de un hermano-, de
manera que al menos sobre dos de los presupuestos que deben ser considerados
por el juez para disponer el internamiento se hurtó a los interesados cualquier
posibilidad de alegación. Téngase en cuenta que la fonética de la verdadera
identidad de uno de ellos -' Simón ' o ' Simón '- o el hecho de que el otro
facilitara su verdadero apellido en su declaración ante el Juzgado -' Calixto
', que se transcribió como ' Calixto ', sin que conste si se trata de
distorsión intencionada o de simple error de trascripción- hubiera exigido una
motivación más precisa para poder afirmar sin más -como hizo la acusada en el
correspondiente Auto de internamiento- que los mismos utilizaron "nombre
falso" y para poder deducir de ello -como hizo la acusada en los Autos de
30 de diciembre de 2011 y de 9 de enero de 2012 - que pretendían dificultar o
evitar una entonces eventual expulsión.
En definitivo, hubo por parte
de la recurrente una interpretación no solo errónea, arbitraria e irracional, sino
persistente, reiterada y contumaz, al atribuirse una iniciativa que la Ley reserva a la autoridad administrativa
y acordar un internamiento preventivo, prescindiendo de normas esenciales del
procedimiento -al no oír previamente al Ministerio Fiscal y a las partes-, que
prolongó durante 34 días, a pesar de la petición de libertad del Ministerio
Fiscal y de los recursos de las defensa haciéndola ver la flagrante ilegalidad,
y sin rectificar lo que hubiera podido ser una simple negligencia o ignorancia
excusable, confirmó los internamientos por autos de 30.12.2011 y 9.1.2012, a
pesar incluso que desde el 20.12.2011, el Cuerpo Nacional de Policía ya le
había acreditado que las identidades y la documentación intervenida a los dos
extranjeros eran autenticas y que ambos tenían domicilio conocido.
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