Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014 (D. Perfecto Agustín Andrés
Ibáñez).
Segundo. La incorporación de los avances de la
tecnobiología al campo de la prueba penal, en concreto, del representado por la
determinación y el examen del ADN a partir de los restos del material biológico
eventualmente dejados por el autor o autores del delito en la víctima o en el
escenario del mismo, ha supuesto un cambio de trascendencia ciertamente
revolucionaria en los procedimientos de investigación, suscitando, a la vez,
interrogantes jurídicos de no pequeño calado.
De un lado, porque, en virtud de esas técnicas, el
imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria, llevada a
cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera más personal,
en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablar al cuerpo
humano, en su materialidad, con una locuacidad inédita y en términos de una extraordinaria
fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo.
De otro lado porque, precisamente por esto, tales medios
y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad, en la esfera
jurídica del sujeto, y podrían hacerlo prescindiendo incluso de su
colaboración. Siendo así, es claro, comprometen sensiblemente la libertad
personal, en todas sus implicaciones.
En el caso de las técnicas de investigación relacionadas
con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de
todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad
de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además,
susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos,
puede incurrirse en una cierta banalización del alcance jurídico de las
correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la
persona concernida.
Esto es algo que, cabe decir, sucede con frecuencia,
tratándose del ADN no codificante, el utilizado con fines puramente
identificativos. Y es lo que ha llevado en ocasiones a una cierta equiparación
de su obtención con el recurso a la técnica lofoscópica con la misma finalidad.
Pero este es un modo de argumentar ciertamente reductivo, ya que no toma en consideración
la real trascendencia de las aportaciones de la genética de que se trata, su
verdadero alcance.
En efecto, pues, a pesar de la sencillez y relativa
inocuidad del modo de acceso a la materia prima idónea para la determinación
del ADN, lo cierto es que este, como recinto, encierra una información genética
de extraordinaria amplitud y riqueza de datos personalísimos, que es lo que lo
convierte en un ámbito digno del máximo de protección. Al igual que, por
ejemplo, el domicilio, en tanto que espacio privilegiado de ejercicio de la
intimidad, se encuentra igualmente tutelado frente a todo tipo de invasiones,
incluidas las que pudieran producir un efecto banal en sus consecuencias
últimas.
En el caso de que aquí se trata, cuando el procedimiento
de extracción del material biológico se concreta en la simple introducción de
una torunda en la boca del sujeto, la sencillez de esta técnica no puede llevar
a desviar el verdadero objeto de la atención. Verdad es que, con esta
intervención corporal, lo que se requiere del afectado no es tanto un facere
como un pati, que demanda una mínima colaboración, de la que no se derivará
efecto negativo alguno para la integridad física y, menos aún, para la salud. Y
verdad también que, al contrario de lo que sucede, por ejemplo en el supuesto
de las extracciones de sangre, tal actuación no quiebra y ni siquiera altera
objetivamente los límites del organismo con el exterior, pues no establece
entre ambos ningún tipo de continuidad.
Pero, de una parte, lo cierto es que, como se lee en la
sentencia de instancia, la boca es una cavidad del cuerpo que se mantiene
regularmente oculta frente a terceros; y en la que nadie consiente
intromisiones ajenas, salvo con fines terapéuticos. Es, pues, un reducto íntimo
del sujeto, al que, ya solo por eso, se extiende la garantía del art. 18 de la
Constitución, que lo convierte en ámbito constitucionalmente protegido (STC
199/2013, de 5 de diciembre, 6º fundamento de derecho, con referencia al
respecto al TEDH, sentencia de 4 de diciembre de 2008, caso S. y Marper vs.
Reino Unido). Y, por otro lado -no importa insistir- ese primer objeto de
tutela está, aquí, en estrechísima relación con ese otro, ciertamente nuclear
de la persona, representado por su patrimonio genético. Por eso, la relevancia
jurídica de una intervención como la que se considera, no puede abordarse
únicamente bajo el prisma del grado de afectación de la región anatómica
concernida; ni tampoco medirse por el significado práctico del objeto final
perseguido (la comparación de ciertos datos a efectos de la sola determinación
de la identidad); sino que debe evaluarse la calidad, sensibilidad y potencial
trascendencia del caudal de datos al que aquella franquea objetivamente el
acceso. Tanto que, en la sentencia del Tribunal Constitucional que acaba de
citarse (mismo fundamento de derecho), que también en este punto se remite a la
jurisprudencia del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia,
se lee que "la cantidad de información personal contenida [en las muestras
celulares] conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una
lesión del derecho a la vida privada, de suerte que poco importa que las
autoridades extraigan o utilicen solo una pequeña parte de tal información para
la creación de perfiles de ADN". Porque "el mero hecho de que las
autoridades públicas conserven o memoricen datos de carácter personal,
cualquiera que sea la manera en la que hayan sido obtenidos, tiene unas
consecuencias directas en la vida privada de la persona afectada". Es así,
en efecto, debido a que la incorporación de algún segmento de aquellos perfiles
a una base de datos policial constituye una suerte de preconstitución de prueba
a perpetua memoria, eventualmente de cargo, de particular relevancia; en contra
de quien, por eso, accederá a una genérica y abierta condición de sospechoso.
Porque tal es el fin de ese modo de operar, y no, como a veces se dice, la
innecesaria identificación de alguien, que ya está perfectamente identificado
en la causa en la que se toma la muestra biológica para la determinación del
ADN no codificante y su incorporación al registro policial.
Por eso, y por analogía con lo que sucede en el supuesto
de los registros domiciliarios, el consentimiento del afectado detenido debe
ser consentimiento asistido (por todas, SSTS 96/1999, de 21 de enero y
1962/2001, de 23 de octubre). En efecto, pues se trata de una garantía
potencial del derecho de defensa en y frente al posible resultado de una
diligencia de investigación, que, de ser incriminatorio, difícilmente podría
discutirse luego de forma contradictoria en el juicio. Y en la perspectiva de
la garantía del derecho a la intimidad domiciliaria, ya se ha dicho, importaría
poco que la actuación fuera de la norma hubiese estado exclusivamente dirigida
a un fin representativo de una mínima, incluso insignificante, afectación de
aquel, dado que la previsión de tutela es incondicionada y no está sujeta a
ninguna valoración de esa índole.
En los casos que aquí se contemplan, este criterio tiene
indudable respaldo legal, en la Disposición adicional tercera de la LO 10/2007,
que prevé que, en defecto de consentimiento del afectado, se precisará
autorización judicial. Pues, no hay duda: un consentimiento que, a juicio del
legislador, tiene que suplirse de forma tan garantizada, es porque deberá ser
consentimiento informado, consciente y libre. Tal es también, en general, el
punto de vista de este tribunal, en lo relativo a la validez del consentimiento
prestado por el detenido, cuando de él depende la afectación a alguno de sus
derechos fundamentales. Y esta es igualmente la opción acogida por el
prelegislador de 2013, que en el art. 284 de la Propuesta de Texto Articulado
de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula las "Intervenciones
corporales", prevé que "las que tengan por objeto la toma de muestras
destinadas a la práctica de análisis médicos o biológicos y que no exijan
acceder a zonas íntimas [..., si el sospechoso] se hallare cautelarmente
privado de libertad, el consentimiento habrá de prestarse con asistencia y
previo asesoramiento de letrado".
Consecuentemente, es asimismo el criterio acogido en
sentencias de esta sala de n.º 685/2010, de 7 de julio y 827/2011, de 25 de
octubre, en el sentido de "la exigencia de asistencia letrada para la
obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando
estos sean necesarios para la definición de su perfil genético". Es lo que
explica el énfasis advertible en dos expresivos pasajes de la segunda. A saber,
el que resalta "la importancia de que la toma de muestras de saliva u
otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado
se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que
un acto de esa naturaleza conlleva", dado que la incorporación al registro
policial "no es cuestión menor".
Y el que reza: "En suma, conviene insistir en la
exigencia de la asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva
u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesario para la definición
de su perfil genético".
Y, en fin, este es asimismo el criterio acogido por el
pleno no jurisdiccional de esta sala, en acuerdo de 24 de septiembre de 2014:
la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento
del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre
detenido.
Se trata de un requisito sine qua non de validez de la
actuación, que no concurrió en este caso, como resulta de la misma sentencia de
instancia y de los antecedentes documentados en la causa, a los que se refiere,
con particular rigor analítico.
Así las cosas, y puesto que la toma de material biológico
de los acusados para la determinación de su ADN no codificante y la posterior
inclusión de este en la base de datos policial, no se ajustó a ese
requerimiento, en principio, los correspondientes asientos tienen que darse por
inexistentes, y lo mismo el posterior cotejo y su resultado.
Tercero. Ahora bien, el acuerdo del pleno al que acaba de
aludirse contiene un segundo pronunciamiento según el cual, la protesta de
invalidez de la inclusión en el registro, igualmente aludida, del ADN de un
sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a este en el momento de
prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa
finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese
cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción.
En realidad, este acuerdo tiene idéntico fundamento de
principio que el de fecha 26 de mayo de 2009, según el cual, cuando la
legitimidad de la información de cargo obtenida merced a un medio probatorio,
dependa de la de los antecedentes de este producidos en otra causa, el
interesado en cuestionarla deberá hacerlo en un momento procesal que permita
someter el asunto a un debate contradictorio.
La razón de ser de esta exigencia -expresada, entre
otras, en SSTS 605/2010, de 24 de junio, 151/2010, de 22 de febrero y 107/2003,
de 4 de febrero -es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el
deber de buena fe o lealtad procesal consagrado en el art. 11,1º LOPJ, que
priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del
principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en
relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a
hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de
la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la
autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la
defensa del acusado Eladio, en su escrito de defensa (folios 108 ss. del rollo
de sala), impugnó la documental (folios 338 ss. de la causa) consistente en el
Informe biológico del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, por no
constar debidamente acreditado el método utilizado para llegar a las
conclusiones que allí se expresan, ni en base a que datos objetivos se efectuó
la valoración, y por no haberse respetado en su elaboración las garantías legales.
Luego, en el trámite de cuestiones previas (folio 249 del rollo de sala), ambas
defensas impugnaron el modo de obtención del material biológico de aquellos que
permitió la incorporación de su ADN no codificante al registro policial.
Entiende el tribunal de instancia que el utilizado por
las partes fue un tiempo procesalmente hábil, como apto para permitir que la
controversia suscitada por la objeción de las defensas hubiera podido
desarrollarse con respeto de las reglas de la buena fe procesal. Pero siendo
esto cierto, lo es también que, en cambio, concluida la instrucción y dentro ya
del juicio oral, en ese momento, no cabía el recurso a la alternativa legal a
la que acaba de hacerse referencia. Y tampoco la práctica de otras posibles
diligencias de interés para las demás partes en la materia.
Así las cosas, y en este segundo sentido, debe estimarse
la impugnación; y, en consecuencia, casarse y anularse la sentencia para que el
tribunal de instancia, retrocediendo en las actuaciones, dicte otra incluyendo
la prueba genética en el cuadro probatorio.
Voto
particular que formula el magistrado Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Coincidiendo con la mayoría en el pronunciamiento recaído
en la sentencia en cuanto supone estimación parcial del recurso interpuesto,
discrepo respetuosamente en relación a la exigencia de que el consentimiento
del acusado det en ido para la practica de prueba de ADN y su inclusión en la
base de datos policial, precise de asistencia letrada conforme el acuerdo del
Pleno de esta Sala de 24.9.2014.
Como premisa de partida desde el punto de vista funcional
es necesario precisar que el ADN puede clasificarse como codificante en
referencia a los genes con información para la síntesis de proteínas, y
nocodificante en referencia a las regiones de ADN cuya secuencia no aporta información
directa para la síntesis de proteínas y por lo tanto de su estudio no se
obtiene información alguna de las características físicas o fenotípicas del
sujeto (predisposición individual de padecer enfermedades de base genética).
Los marcadores del ADN codificante son distintos en
cuanto aportan una información excesiva e intima del sujeto: su huella o
herencia genética; rasgos físicos, enfermedades congénitas o predisposición a
contraer determinadas enfermedades. El conocimiento de esta información afecta
sin discusión a la intimidad de la persona.
El perfil del ADN no codificante consiste en cambio en
una serie de números que confirman un código anónimo diferenciador de los que
no se puede descubrir ningún dato relativo al contenido genético de la persona.
De hecho la información que aportan carece de valor hasta
ser contrastada con otro perfil procedente de muestra debitada.
Por ello, a efectos de identificación los análisis de la
cadena de ADN se ciñen al estudio de los marcadores del ADN polimórfico o no
codificante, que solo contienen información sobre identidad y sexo.
De ahí la necesitada de la LO. 10/2007 reguladora de la
base de datos policial sobre identificados obtenidos a partir del ADN, cuya
promulgación se justifica en el apartado 1º de su preámbulo, de la siguiente
manera: en el año 2003, y mediante lo dispuesto en la Disposición Final Primera
LO. 15/2003 de 25.11, de modificación del CP, se reformó la LECrim, a fin de
proporcionar cobertura jurídica, de la que carecían hasta entonces, a determinadas
practicas de investigación. La nueva redacción dada a los arts. 326 y 363
LECrim, consistió, esencialmente, en regular la posibilidad de obtener ADN a
partir de muestras biológicas provenientes de pruebas halladas en el lugar del
delito o extraídas de sospechosos, de manera que dichos perfiles de ADN puedan
ser incorporados a una base de datos para su empleo en esa concreta
investigación.
Sin embargo la reforma no contempló otros aspectos
importantes, como la posibilidad de crear una base de datos en la que de manera
controlada e integral, se almacenase el conjunto de los perfiles de ADN
obtenidos, a fin de que pudieran ser utilizados, posteriormente, en
investigaciones distintas o futuras, incluso sin el consentimiento expreso del
titular de los datos. Estas carencias, unidas a otros factores de naturaleza
diversa, ponen de manifiesto la insuficiencia de la regulación vigente para
satisfacer tanto las posibilidades técnicas y las demandas ciudadanas, como los
compromisos internacionales progresivamente adquiridos por nuestro país en
materia de intercambio de perfiles de ADN para la investigación de determinados
delitos.
Bien entendido que, en consonancia con lo razonado ut
supra, la LO. 10/2007, solo permite la toma de muestras biológicas para obtener
el ADN no codificante que es el que se inscribe en tal Base de Datos a los
solos efectos de identificación y sexo.
En efecto en la Exposición de Motivos de la Ley se
indica: "... Esta regulación contiene una salvaguarda muy especial que
resulta fundamental para eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad,
puesto que solo podrán ser suscritos aquellos perfiles de ADN que sean
reveladores exclusivamente de la identidad del sujeto -la misma que ofrece una
huella dactilar- y del sexo, pero en ningún caso los de naturaleza codificante
que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética". Y en
el art. 4 de la Ley se insiste en que solo podrán inscribirse en la base de
datos policial regulada en la Ley los identificadores obtenidos a partir del
ADN, en el marco de una investigación criminal, que proporcionan exclusivamente
información reveladora de la identidad de la persona y su sexo (ADN no
codificante) pero no los perfiles que permitan revelar cualquier otro dato o
característica genética.
Efectuada esta precisión previa a los efectos de la
cuestión planteada hemos de partir de una distinción que considero fundamental:
una cosa es la obtención de ADN identificativo para comparar en la averiguación
de un delito concreto en el que tal dato puede ser primordial, al ser el
detenido sospechoso y haberse encontrado restos biológicos en el lugar de los
hechos o en la víctima, y otra cosa es la obtención de aquel ADN de un
detenido, con su consentimiento, para elaborar una base de datos en aras a la averiguación
de otros delitos cometidos o por cometer, esto es, distintos de los que motivó
aquella detención.
En este ultimo caso se puede sostener, conforme la STS.
709/2013, de 9.10: " 1º) La toma de muestras de ADN mediante frotis bucal
(saliva) no afecta a ningún derecho fundamental cuando se hace a efectos
meramente identificativos, entendidos estos como identificación genética de ADN
no codificante (SSTS. 1311/2005 de 14.10, 179/2006 de 14.2, 949/2006 de 4.10, y
151/2010 de 22.2), salvo levemente al derecho a la intimidad el cual puede
verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización
judicial (registros o cacheos corporales policiales (SSTS. 352/2006 de 15.3,
473/2005 de 14.4, 168/2001 de 9.2, 525/2000 de 31.1).
Según esta jurisprudencia, las intervenciones corporales
levísimas (como es el frotis bucal) no afectan al derecho a la integridad
física y tampoco al derecho a la intimidad cuando por razón de su finalidad, es
decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar (en este caso, la
mera identificación genética de ADN no codificante), este derecho no resulte
afectado.
Es irracional pensar, como se recoge en la sentencia
impugnada (Fundamento de Derecho Sexto, pág.
18), en contra de la jurisprudencia reseñada e incluso la
más reciente - STS -2a- 151/2010 - que esta toma de muestras afecta al derecho
a la integridad física, olvidando que ésta tiene un contenido más trascendente
que el mero desprendimiento del frotis bucal de unas microscópicas células, las
cuales con frecuencia se desprenden del cuerpo humano sin ninguna intervención
corporal en el procedimiento permanente de regeneración celular que tiene el
organismo humano.
Por tanto, no resulta aplicable la jurisprudencia que
extendió la asistencia letrada a la prestación del consentimiento del detenido
para la entrada y registro porque aquélla contemplaba la injerencia clara en un
derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio (cfr. Art. 18.2 CE).
La LO 10/2007 tanto en su exposición de motivos, que
compara la huella genética con la huella dactilar, como en su articulado,
expresa que para preservar el derecho a la intimidad sólo se permite la
inscripción en la base de datos de ADN no codificante a los solos efectos
identificativos (cfr. art. 4), relevantes para la identidad y el sexo, sin que
puedan revelarse otros datos genéticos (v.gr. enfermedades, antecedentes
familiares, etc.).
El que la ley reguladora de la base de datos tenga
carácter de Ley Orgánica en parte de su articulado (cfr. Disposición final
segunda) sólo debe interpretarse bajo la óptica de la reserva de Ley Orgánica
establecida en el art. 81 CE, por cuanto su regulación afecta al desarrollo del
derecho a la intimidad como así se recoge en los debates parlamentarios de la
Ley, si bien lo hace estableciendo las cautelas para su salvaguarda.
Precisamente por ello, si se aplica en los términos que
está regulada (v.gr disp. adic. 3a, para la toma de muestras) no existe
vulneración alguna de ese derecho a la intimidad. La Exposición de Motivos de
la LO 10/2007 afirma taxativamente que: «Esta regulación contiene una
salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda
vulneración al derecho a la intimidad, puesto que sólo podrán ser inscritos
aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad
del sujeto -la misma que ofrece una huella dactilar- y del sexo, pero, en
ningún caso, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro
dato o característica genética».
El art. 2 de la Declaración internacional de la UNESCO
sobre datos genéticos humanos, aprobada por unanimidad el 16 octubre 2003
distingue los procedimientos invasivos (que implican intrusión en el cuerpo
humano, como la extracción de muestra de sangre con aguja y jeringa) de los no
invasivos (por ejemplo, frotis bucales). Estas últimas diligencias no reportan
ningún perjuicio físico.
Asimismo en este punto no resulta ocioso recordar la
doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la supuesta vulneración de
los derechos a la intimidad protección de datos al considerarse prueba de cargo
una muestra de ADN tomada sin autorización judicial y sin consentimiento del
interesado de forma subrepticia -por ejemplo cigarrillos arrojados por éste en
el calabozo donde se hallaba detenido otros hechos- SSTC.
43/2014 de 27.3, 13/2014 de 30.1, en el sentido de: En la
reciente STC 199/2013, de 5 de diciembre, tras recordar la doctrina de este
Tribunal en relación con el derecho a la intimidad, con particular atención a
las resoluciones dictadas en materia de intervenciones o reconocimientos
corporales (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre; 196/2004, de 15 de noviembre;
25/2005, de 14 de febrero; y 206/2007, de 24 de septiembre), así como a
determinados pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
ponen de manifiesto que el derecho a la vida privada resulta ya comprometido
por la mera conservación y almacenamiento de muestras biológicas y perfiles de
ADN (STEDH de 4 de diciembre de 2008, caso S. y Marper e. Reino Unido; y
decisión de inadmisión de 7 de diciembre de 2006, caso Van der Velden e. Países
Bajos), concluimos que el análisis de la muestra biológica del demandante de
amparo supone una injerencia en el derecho a la privacidad por los riesgos
potenciales que de tal análisis pudieran derivarse (FJ 6 in fine).
Ahora bien, afirmada la existencia de injerencia en la
vida privada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sitúa la cuestión en la
justificación de la medida en términos compatibles con el Convenio europeo para
la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH).
Y así, en la primera de las resoluciones citadas, al abordar el estudio de la
existencia de un fin legítimo que justificase la injerencia apreciada, el
Tribunal Europeo se ocupa de remarcar oportunamente la diferencia existente
entre el supuesto abordado - conservación de muestras biológicas y perfiles de
ADN para la identificación de los autores de futuros hechos delictivos- de
aquellos otros casos en los cuales "la extracción inicial está destinada a
vincular a una persona determinada con un delito concreto que se sospecha que
ha cometido" (§ 100). El reproche del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
se dirige a la conservación indefinida por las autoridades policiales de muestras
biológicas y perfiles de ADN de personas no condenadas con la finalidad de
identificar a los autores de futuros hechos delictivos, a través del contraste
del ADN obtenido a partir de muestras biológicas del sospechoso "con
vestigios anteriores conservados en la base de datos" (&116). La
censura se realiza por tanto, a la conservación de los datos personales, pues
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que "se ha de considerar
que el mero hecho de que las autoridades públicas conserven o memoricen datos
de carácter personal, cualquiera que sea la manera en la que hayan sido
obtenidos, tiene unas consecuencias directas en la vida privada de la persona
afectada, tanto si se utilizan o no estos datos posteriormente" (§ 1 19).
A su vez, en la decisión de inadmisión anteriormente citada el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos consideró que la injerencia en el derecho a la vida
privada, prevista legalmente, resulta razonable en atención a que se impone a
los condenados por delitos de cierta gravedad y que, a la postre, podría
incluso beneficiarles al favorecer su exclusión de una eventual lista de
sospechosos.
Por nuestra parte, en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ
10; 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3; y 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4,
señalamos que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional
objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los
siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; que la medida
limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que
como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si
bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del
Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial la práctica de inspecciones,
reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando
se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente,
la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez,
en las tres siguientes condiciones: "si tal medida es susceptible de
conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es
necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la
consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes
o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" (STC
199/2013, de 5 de diciembre, FJ 7).
a) Comenzando por la exigencia de que la medida que
supone una injerencia en el derecho a la intimidad esté orientada a la
consecución de un fin constitucionalmente legítimo, "ya hemos dejado
constancia de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado
legítima la práctica de estos análisis cuando está destinada a vincular a una
persona determinada con un delito concreto que se sospecha que ha cometido (STEDH
de 4 de diciembre de 2008, caso S. y Marper e. el Reino Unido, § 100)" (STC
199/2013, de 5 de diciembre, FJ 8). En el caso analizado la prueba pericial de
obtención del ADN no codificante, que no permite la obtención de otros datos
que los meramente identificativos, se produjo con la finalidad de ser comparado
con los restos hallados en una prenda utilizada en la realización del hecho
delictivo, teniendo como único objeto la averiguación de la persona que había
utilizado la mencionada prenda en la perpetración de aquél, de muy intensa
gravedad, como son los dos delitos de asesinato terrorista en grado de
tentativa y otro de daños, por lo que no cabe duda alguna de la concurrencia de
un fin legítimo en la medida adoptada por la policía judicial.
b) Por lo que se refiere a la cobertura legal de las
diligencias periciales practicadas por la policía judicial, hemos de partir,
como hace la STC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 9, de que habiendo ocurrido
los hechos antes de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, de
25 de noviembre, aquélla cobertura se encuentra en los arts. 282 y 363 de la
Ley de enjuiciamiento criminal y en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de
13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, en cuanto, de una parte, se
trata de uno de los informe técnicos y periciales a los que se refiere el
apartado g): de otra, su práctica se acomoda con naturalidad a la finalidad
para la que las atribuciones policiales son conferidas por el legislador, esto
es, para la averiguación de los delitos y la puesta a disposición judicial de
sus presuntos autores; y, finalmente, porque la menor intensidad de la
injerencia en el derecho fundamental, a la que luego nos referiremos, admite
una relativa relajación de las exigencias de taxatividad en la norma que presta
cobertura a aquella exigida por el Convenio europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales. Así lo hemos afirmado, con
cita de la STEDH en el caso Sociedad Plon contra Francia, de 18 de mayo de 2004,
en nuestra STC 34/2010, de 19 de julio, con respecto a la menor injerencia que
supone el carácter temporal de las medidas cautelares limitativas de un derecho
fundamental (en el caso, los reconocidos en el art. 20.1 CE).
c) En cuanto a la necesidad de autorización judicial,
concluimos en la repetida STC 199/2013, de 5 de diciembre, que aun cuando el
análisis de ADN efectuado no fuera ordenado judicialmente, no se lesionó el
derecho del demandante a la intimidad personal, por las siguientes razones,
expresadas en su fundamentó jurídico 10.
En primer lugar por la escasa, cuando no nula, incidencia
material en la infinidad personal del demandante, que habría consistido en el
riesgo de que el análisis de ADN fuese más allá de la mera identificación
neutra, dada la naturaleza meramente identificativa del perfil genético
obtenido a partir de los sectores no codificantes del ADN. En ningún momento de
la demanda se explicita información alguna que haya sido revelada a través del
análisis identificativo practicado que haya comprometido o pudiera comprometer
la intimidad del demandante. Se pone así en evidencia que la lesión contra la
que se pretende reaccionar derivaría de la conservación y utilización futura de
perfiles del ADN obtenido a partir de la muestra tornada, pero no de la
comparación neutral y exclusivamente identificativa del perfil de ADN del
demandante con el extraído de los vestigios del delito investigado. De este
modo, aun cuando cabe admitir que el peligro de futuros usos desviados del
perfil de ADN del demandante podría eventualmente constituir una injerencia en
la intimidad personal por el mero riesgo, huelga ahora realizar toda
consideración al respecto en el seno de un proceso de amparo como éste en la
medida en que no es el supuesto concretamente analizado. Tal es también el
presupuesto del que parte la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos en el casoMaryland v. King, de 3 de junio de 2013
(identificación del autor de un delito de violación a partir del análisis del
ADN de quien fue detenido como sospechoso de otro delito grave posterior) al
afirmar taxativamente que los marcadores utilizados para la identificación del
ADN "están situados en partes no codificantes del ADN que no revelan las
características genéticas del detenido. Si bien la ciencia siempre puede
avanzar y esos progresos pueden llegar a tener trascendencia desde la
perspectiva de la cuarta enmienda, los alelos en los marcadores CODIS no
suministran actualmente otra información que la relativa a la identidad del
sujeto." En definitiva, la limitada incidencia que el análisis de ADN que
se pretendía realizar y efectivamente se llevó a cabo tuvo en el derecho a la
intimidad del demandante tolera en el caso concretamente analizado la omisión
de la autorización judicial en un ámbito en el que, como hemos ya advertido, no
constituye una exigencia constitucional directa.
En segundo lugar porque la actuación pericial, al ceñirse
a las regiones de ADN no codificante, se ajustó a los estándares proporcionados
por la normativa nacional e internacional reguladora del uso forense del ADN
con lo que asegura que no se va más allá de la identificación neutral del
sujeto. Tal normativa estaba constituida a la sazón por la Resolución del
Consejo, de 25 de junio de 2001, relativa al intercambio de resultados de
análisis de ADN (2001/C 187/01) - actualizada luego por la Resolución del
Consejo de 30 de noviembre de 2009-, por la cual se insta a los Estados
miembros a que limiten los resultados de análisis de ADN a las zonas
cromosómicas que no contengan ningún factor de expresión de información
genética, es decir, a las zonas cromosómicas que no contengan información sobre
características hereditarias especificas.
En el correspondiente anexo se especifican y enumeran los
marcadores de ADN respecto de los que no se tiene constancia de que contengan
información sobre características hereditarias específicas, recomendando a los
Estados miembros que estén vigilantes a los avances científicos y preparados
para borrar los resultados de análisis de ADN si dichos resultados contienen
información sobre características hereditarias específicas.
En el ámbito internacional, el Tratado entre el Reino de
Bélgica, la República Federal de Alemania, el Reino de España, la República
Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos y la
República de Austria relativo a la profundización de la cooperación
transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la
delincuencia transfronteriza y la migración ilegal, hecho en Prüm el 27 de mayo
de 2005 ("BOE" núm. 307, de 25 de diciembre de 2006), obliga a los
Estados parte a servirse "exclusivamente de perfiles de ADN obtenidos a
partir de la parte no codificante del ADN".
En tercer lugar, porque aun cuando el análisis jurídico
de las cuestiones suscitadas exige un estudio individualizado de las distintas
fases de la actuación policial controvertida, no puede desconocerse que las
circunstancias concretas del caso, consideradas en su globalidad requerían una
actuación urgente. Así, la eventual eficacia probatoria de los restos
biológicos contenidos en el cigarrillo requería su rápida recogida, su urgente
remisión a los laboratorios adecuados para su conservación y su pronto
análisis, evitando todo riesgo de degradación de la muestra, contribuyendo a
asegurar la cadena de custodia y minorando las posibilidades de contaminación
de la muestra mediante el tratamiento de la misma siguiendo los protocolos
ordinarios de actuación.
En cuarto lugar, porque el conjunto normativo entonces
vigente, a diferencia de lo que ocurre con otros derechos fundamentales
respecto de los que la Constitución y la Ley de enjuiciamiento criminal sí
exigen resolución judicial que autorice las injerencias en los mismos (arts.
18.2 y 3, y 20.5 CE), no prevé expresamente la intervención judicial con
carácter necesario.
En quinto lugar, porque la merma del control judicial que
podría haberse derivado de la falta de autorización judicial se vio desvanecida
por la aportación al proceso del resultado del análisis comparativo realizado
tan pronto como estuvo disponible, momento a partir del cual la autoridad
judicial se encontraba en disposición de realizar por sí el juicio de
ponderación sobre la diligencia pericial efectuada, así como de acordar la
práctica de un nuevo análisis o de completar el ya realizado, bien por propia
iniciativa o bien a solicitud de la representación procesal del demandante de
amparo. A diferencia de lo que acontece con pruebas irrepetibles, como las
intervenciones telefónicas, el carácter pericial de la diligencia practicada y
la disponibilidad de las muestras a analizar hacen que la pericia pueda no sólo
ser sometida a debate en cuanto a sus conclusiones, sino que incluso pudiera
ser reiterada con autorización judicial.
d) Por último, el respeto al principio de proporcionalidad
de la medida enjuiciada exige tal como ya hemos avanzado, constatar que la
medida adoptada sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de
idoneidad); necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada
para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad);
y, finalmente, que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes
o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
La aplicación de la doctrina expuesta conduce a afirmar
el respeto al principio de proporcionalidad en la realización del análisis de
ADN del demandante de amparo toda vez que: i) su comparación con el obtenido a
partir del resto biológico hallado resultaba un medio adecuado para revelar la
identidad de este último (idoneidad); ii) no existía un medio alternativo para
comprobar si el demandante había participado o no en los hechos delictivos
enjuiciados (necesidad): y finalmente el modo en el que el análisis del ADN se
practicó fue el menos invasivo de la intimidad personal en cuanto sólo afectó a
las regiones no codificantes del ADN, esto es, a aquellas que tan sólo
proporcionan datos identificativos mediante un análisis comparativo con el ADN
obtenido a partir de otra muestra, excluyéndose por ello la revelación puesta
de manifiesto de toda característica personal que afectase a la intimidad
personal. Es decir, la injerencia en el derecho fundamental consistió en el riesgo
de comprometer la intimidad personal del demandante de amparo, riesgo que no
llegó a materializarse (STC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 1.1).
Doctrina que, sin ningún impedimento en cuanto a la no
lesión del derecho a la intimidad, puede ser aplicada a los casos en que la
muestra se obtiene directamente de un detenido con su consentimiento - no para
surtir efectos en ese proceso - por cuanto la otra posible perspectiva de
afectación del derecho a la intimidad, en cuanto derecho de la autodeterminación
informativa o intimidad genética, por la inclusión en la base de datos, queda
suficientemente salvaguardada por el consentimiento informado en el que se
explican la cesión de datos y los derechos de cancelación, rectificación y
acceso a los datos en la forma establecida en los arts. 7 y 9 LO. 10/2007 y
conforme a la Ley 15/99, de 13.12 de protección de datos de carácter personal.
2°) cuestión distinta es si el consentimiento para
extraer muestras biológicas mediante frotis bucal a los efectos de la obtención
del ADN no codificante requiere asistencia letrada. Es cierto que obiter dicta
diversas sentencias de esta Sala Segunda, SSTS. 685/2010 de 7.7, 353/2011 de
7.7, 827/2011 de 25.10, se refieren a que en caso de detenidos es necesario que
éstos cuenten con asistencia letrada para prestar el consentimiento, aun cuando
la STS. 1204/2012 de 14.2 recuerda que el Tribunal supremo solo se ha
pronunciado sobre la cuestión de la validez probatoria de la pericia cuando la
muestra ha sido obtenida sin la intervención de un letrado asesor del imputado
de forma más bien incidental, sin tener en cuenta en ninguna de ellas la
validez probatoria de la pericia cuando la muestra ha sido obtenida sin
intervención de letrado al no ser la misma la prueba incriminatoria de cargo.
Por ello, parte de la doctrina, recordando que tanto el
Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado reiteradamente
que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en
que la Ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los
actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar
presente" (SSTC. 32/2003 y 475/2004, y SSTS. 314/2002, 697/2003, 429/2004,
922/2005, y 863/2008).
Siendo así la asistencia letrada al detenido se limita
legalmente al interrogatorio y el reconocimiento de identidad entendiéndose
estos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones
policiales derivadas, por ejemplo, de la huella dactilar. Extender esta
asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica es tan improcedente como
a la reseña genética.
La toma de muestra de ADN no codificante no es un
interrogatorio ni un reconocimiento de identidad (ver, por ejemplo, la forma
analógica jurisprudencial Tribunal Constitucional sobre pruebas de alcoholemia,
desde la STC. 103/85 de 4.100 y STS. 151/2010 de 22.2).
La toma de muestras de ADN solo constituye un elemento
objetivo para la práctica de una prueba pericial, resultando ser una diligencia
de investigación en cuya práctica no está prevista la asistencia letrada, sino
el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la autorización
judicial.
Por ello, no es equiparable a la asistencia letrada al
detenido cuando se le solicita el consentimiento para la entrada y registro
domiciliario, que la jurisprudencia exige porque esa manifestación de carácter
personal que realiza el detenido puede afectar a la articulación de su defensa
en ese concreto proceso penal en que está detenido, por lo que ha de estar
asesorado sobre el contenido y el alcance del acto de naturaleza procesal que
realiza (STS. 2.12.98), insistiéndose en que si la asistencia de letrado es
necesario para que éste preste declaración estando detenido también le es
necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la
prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no
puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención
a lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o
"la coacción que la presencia de los agentes de la autoridad
representan" (SSTS.
831/2000 de 16.5).
La posible aplicación analógica de la doctrina de esta
Sala sobre la necesidad de asistencia letrada en exploraciones radiológicas de
personas detenidas para la validez de su consentimiento -cuya no aplicación a
la toma de muestras de ADN censura la sentencia recurrida- precisa de alguna
matización.
Así en primer lugar esta Sala tiene declarado -por todas
STS. 1579/2005 de 22.12 - que el examen radiológico a que son sometidos algunos
pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles -en prevención de un posible
transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una
detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado.
Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de
prevención delictiva que, cuando se realiza -como en este caso-voluntariamente,
a instancias de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado,
prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña
limitación o constricción forzosa de la libre deambulación propia de una
verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea
interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación
personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de
alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el
ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la
orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita
realización de la comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización
decida entonces el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad,
detener al interesado, o bien que el examen radiológico se haya llevado a cabo
estando ya el interesado detenido previamente. Será entonces cuando, por su
condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos
y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto, no estando aún
detenido se somete voluntariamente al examen radiológico.
Por otra parte desde la perspectiva propia de la
actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante de la
licitud del examen radiológico voluntario, por lo mismo que este examen carece
por sí solo de valor alguno, más allá de la pura utilidad que representa para
el posterior encauzamiento de la investigación policial. Será actividad
probatoria en su caso el testimonio posterior de los Agentes sobre lo que
vieron o la inspección y análisis de lo que en el interior del cuerpo portara
el sujeto, después de su expulsión, pero el momento del examen radiológico no
se sitúa en la esfera de la prueba anticipada sino en el de la pura investigación
policial. Y ya esta Sala en la Junta General del día 5 de febrero de 1999
aprobó considerar que "Cuando una persona -normalmente un viajero que
llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a
una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos
extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de
culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el
reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia
de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus
derechos".
En tal sentido se han pronunciado las (Sentencias de 22
de diciembre de 1999, 17 de abril y 5 de junio de 2000, entre otras (STS de 10
de junio de 2.000).
Esta doctrina ya había sido avanzada por otras
resoluciones de este mismo Tribunal, siendo de destacar la de 3 de febrero de
2.000 que, sintetizando la doctrina jurisprudencia sobre la materia, subraya
que cuando una persona se somete voluntariamente -así, por ejemplo, en la
Sentencia de 10 de Junio de 1.998- a una exploración radiológica, solicitada
por la Policía Judicial a fin de comprobar si es portadora de cuerpos extraños
dentro de su organismo, no esta realizando una declaración de culpabilidad ni
su exploración constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el
reconocimiento de determinados hechos, por lo que, no estando detenida, no es
precisa la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos.
A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos
necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información
de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para
ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia:
a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le
ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE, y b) que
preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio,
toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a
la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad
constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros
derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda
de la autoridad judicial. Concurrentes esos dos requisitos -y con ello
contestamos a las alegaciones del recurrente- no habría vulneración del derecho
a la intimidad porque el acceso a la misma, que supone la exploración
radiológica, estaría legitimada por el consentimiento del interesado, ni la
habría del derecho a la asistencia de letrado, toda vez que este derecho nace
de la situación de detención ex art. 17.3 CE, o de la existencia de la
imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LECr.
(sentencias 2070/2001 de 5.11 (FJ. 2), 516/2005 de 25.4.
No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna
matización por esta Sala, como destaca el Ministerio Fiscal en su recurso. Así
la sentencia STS de 3-7-2007, desestimó la solicitud del recurrente pidiendo la
nulidad de la prueba porque el detenido, al ser detenido en el aeropuerto y
someterlo a una prueba radiológica no se le informó de sus derechos, dado que
en tal momento no se disponía de intérprete. De esa forma -a juicio del
recurrente- se violó el derecho a la defensa y a un proceso con todas las
garantías, determinante de que la obtención de las pruebas se produjera de un
modo irregular circunstancia que obliga a expulsar o no considerar en el acervo
probatorio de cargo todas las practicadas, por hallarse desde su origen
viciadas de nulidad. La Sala estimó que "Los intentos de localizar a un
intérprete para proceder a la lectura de los derechos del detenido han sido
exhaustivos por parte de la policía, ante una situación de emergencia, urgencia
o fuerza mayor, perfectamente diferenciable de un incumplimiento de lo que en
modo alguno podía cumplirse.
La obtención de la prueba de cargo no vulneró tal
derecho, ya que la sustancia estupefaciente hubiera sido intervenida igualmente
de haber conocido el idioma o disponer de intérprete, accediera el ofendido a
la prueba de la diligencia o se opusiera a ella.
De haber podido entender y comprender lo que se le
comunicaba con la lectura de derechos el ciudadano lituano pudo adoptar dos
posiciones: acceder a la práctica de la prueba radiológica u oponerse a ella.
En el primer caso las cosas se hubieran desarrollado como se desarrollaron en
la realidad. En caso de negativa se hubiera comunicado de inmediato al juez
instructor de guardia el cual, dada la urgencia del caso y vista la oposición
del afectado, ponderando la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las
diligencias, hubiera podido acordar su práctica imperativamente y por auto
motivado. Y sí todavía se resistía físicamente el recurrente, adoptar medidas
para controlar la expulsión de las cápsulas, recogiendo el cuerpo del delito.
En síntesis podemos concluir que lo que no es posible
ante una situación emergente o de fuerza mayor, es que se dilate una diligencia
con peligro para la vida del sujeto deje de practicarse a pesar de la
responsabilidad que afectaba a la policía judicial y posteriormente al juez de
instrucción, quienes tienen la obligación no sólo de impedir la muerte del
sospechoso, sino de investigar y descubrí los delitos, deteniendo a los
presuntos autores".
3) Además como dijimos en STS. 709/2013 de 9.10 - el
resultado de la pericial es inequívocamente favorable si se descarta la
coincidencia del perfil genético del detenido (indubitado) con el dubitado (SSTS.
789/97, 792/2009, 158/2010) y altamente desfavorable si
se aprecia su coincidencia en unos índices muy altos (expresado desde la
primera sentencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo sobre el ADN, (STS.
1701/92 de 13.7).
En consecuencia, no se puede afirmar que sea una
diligencia netamente incriminatoria, extremo sobre el que hay unánime acuerdo
jurisprudencial (STS. 151/2010 de 22.2).
De ahí que si es ambivalente (cfr. SSTS. 158/2010 de 2.2
y 792/2009 de 17.7), y puede también favorecer al detenido no debería
extremarse las garantías derivadas de la asistencia letrada, la cual podría
incluso aconsejar la no prestación del consentimiento en contra del propio
detenido y de las expectativas de ser descartado en la investigación penal no
prestación del consentimiento en contra del propio detenido y de las
expectativas de ser descartado en la investigación penal.
4º) Por último es necesario destacar como el Tribunal
Constitucional en reciente sentencia 8.9.2014, en un supuesto en el que a su
detenido en Comisaria se le realizó un frotis bucal con un hisopo de algodón,
con su consentimiento, práctica en la que no estuvo presente abogado no se
contó con autorización judicial, tras descartar la vulneración del derecho a la
intimidad personal (art. 18.1 CE) en relación a la queja de no haber estado
asistido de letrado durante la diligencia de obtención de la muestra biológica,
declaró que "el recurrente fue informado de su derecho a ser asistido de
letrado, con carácter previo a la practica de la diligencia policial de
obtención de la muestra biológica, a pesar de lo cual en el momento en que se
llevó a cabo esta diligencia no solicitó la presencia de letrado, y concluyó
desestimando la queja en relación con el derecho a la intimidad personal (arts.
18.1 y 4 CE), y el derecho a la asistencia letrada.
En definitiva las conclusiones que debieron ser aceptadas
en el Pleno de la Sala antes citado, deben concretarse: 1º.- El consentimiento
para la toma de muestras biológicas encaminada a la obtención de ADN no
codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de
una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la
detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales
sobre identificadores a partir del ADN, no requiere la asistencia letrada.
2º.- No obstante la falta de asistencia letrada permitirá
al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de
protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del
asiento practicado.
3º.- Los datos que obren en el Registro y no hayan sido
objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en
procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético
resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su
impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.
4º.- En todo caso será valido el contraste de muestras
obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la
base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la
prestación del consentimiento no conste asistencia de letrado, cuando el
acusado no ha cuestionado la libertad y validez de esos datos en fase de
instrucción.
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